Tutela de 2ª instancia n º 94949 Ángel Giovanni López Ostos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP-19222-2017 Radicación n° 94949 Acta 380. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante ÁNGEL GIOVANNY LÓPEZ OSTOS, por conducto de apoderado, contra al fallo proferido el 20 de octubre del corriente año por la Sala Penal del Tribunal del Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela incoada contra el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, trámite al que fue vinculada la Procuraduría General de la Nación. 2.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

2.1. ÁNGEL GIOVANNY LÓPEZ OSTOS, se encuentra vinculado a la Policía Nacional desde hace 13 años, actualmente en el grado de capitán. 2.2. Con ocasión de su título de ingeniero civil, fue designado como supervisor del “contrato de obra a precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste No.21-610009-12”, cuyo objeto era la remodelación de la Comandancia Departamental de Casanare. 2.3.

En el año 2013, el Comandante de Policía del Departamento de Casanare formuló queja disciplinaria contra el actor porque presuntamente certificó recibir a satisfacción la obra, siendo que no había sido terminada (Rad. INSGE-2013-165). 2.4. Tramitado el proceso disciplinario, el 21 de marzo de 2017 el Inspector General de la Policía Nacional declaró disciplinariamente responsable al Capitán LÓPEZ OSTOS y en consecuencia, le impuso como sanción, la destitución e inhabilidad general de diez (10) años.

Decisión que fue apelada por la defensa. 2.5. El 31 de julio de 2017, la Dirección General de la Policía Nacional confirmó la sanción. 2.6. Cuando se encontraba pendiente la emisión del fallo de segunda instancia, la defensa de ÁNGEL GIOVANNY LÓPEZ OSTOS solicitó a la Procuraduría General de la Nación que en virtud del poder disciplinario preferente, asumiera el conocimiento de la actuación. Sin embargo, el concepto que aceptaba la petición, se expidió con posterioridad al fallo de segunda instancia. 2.7.

Señala el accionante que dentro del proceso disciplinario que existieron irregularidades que terminaron por vulnerar su derecho de defensa y debido proceso, por las siguientes razones: 2..8.1. En la sentencia de primera instancia no existió imparcialidad en la valoración de las pruebas. 2.8.2. En la decisión de segunda grado se expusieron argumentos diferentes a los que fundaron la de primera y que por ende, tampoco fueron objeto del recurso de apelación presentado por la defensa. 2.8.3.

Pese a que la Dirección General de la Policía Nacional tenía conocimiento de que ante la Procuraduría General de la Nación se tramitaba la solicitud de ejercicio de poder disciplinario preferente, se apresuró a resolver la apelación. 2.9. Acude a la acción de tutela por la presunta existencia de perjuicios irremediables por los efectos que trae consigo la sanción, esto es, la desvinculación de la entidad y la imposibilidad de ejercer profesión; lo que señala, impactrà en el cubrimiento de las necesidades de su menor hijo. 3.

PRETENSIONES La parte actora invoca como pretensión principal dejar sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia emitidas dentro del proceso disciplinario INSGE-2013-165; y como subsidiarias, se suspenda la sanción disciplinaria mientras la jurisdicción contenciosa define el asunto ó la Procuraduría General de la Nación tramita el poder preferente. 4.

INTERVENCIONES Durante el trámite de primera instancia intervino la Inspección General de la Policía Nacional, quien indica que los desacuerdos con las decisiones emitidas al interior de un proceso disciplinario, no son suficientes para activar el mecanismo preferente de la acción de tutela. Indicó que además el amparo es improcedente porque existen mecanismos ordinarios de defensa y no se probó por el actor la existencia de perjuicios irremediables que hagan viable la intromisión, ni siquiera como vía transitorio.

Sin embargo, se refirió a las pruebas valoradas y las razones que llevaron a la sanción disciplinaria del accionante. Afirmó que no es cierto que segunda instancia se hubiese apresurado a emitir la decisión, pues desde la fecha de expedición de la primera a la de segunda, transcurrieron 4 meses. Con ocasión del requerimiento que efectuó la Procuraduría General de la Nación, se ofició a esa entidad con el fin de que informara si, al ya haberse resuelto la apelación y encontrarse ejecutoriada, se mantenía la orden de remisión.

5. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la providencia referenciada, declaró improcedente la acción de tutela, por contar el actor con mecanismos de defensa judicial ordinarios, esto es, demandar el acto administrativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dentro de la que puede peticionar la suspensión provisional de estos.

Estimó que no concurren perjuicios irremediables, pues la desvinculación del cargo e inhabilitación para contratar con el Estado son consecuencias directas de la sanción; además que no fueron puestas de presente condiciones personales, como ser sujeto de especial protección constitucional ó encontrarse en condiciones urgentes que amenacen su mínimo vital.

Por el contrario, cuenta el actor con la profesión de ingeniero civil, que le permitiría conseguir un empleo.

6. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela por considerar que sí se configura un perjuicio irremediable, pues la sanción disciplinaria trae dos graves resultados, la destitución inmediata del cargo y la inhabilidad por el término de 10 años. Lo que implica que no solamente perderá su empleo y medio de subsistencia actual; sino que además, no podrá ocupar cargo público alguno, ni ser contratista de alguna entidad del Estado.

Y como quiera que ha desarrollado toda su trayectoria profesional en la Policía Nacional, cualquier alternativa de empleo o trabajo real para poder responder con sus obligaciones como padre, están vinculadas con cargos, labores o actividades que se relacionan directamente con el Estado. Tampoco le será viable vincularse alguna entidad privada, pues es un hecho conocido, que éstas revisan de manera exhaustiva los antecedentes personales de todo tipo, incluidos los disciplinarios. 7.

CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, por cuanto la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Se anticipa, la Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: 7.2. La Constitución Política en el artículo 86 estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] 7.3. En el presente caso, existe un mecanismo de defensa judicial ordinario, esto es, el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad del acto administrativo que le impuso la sanción disciplinaria; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pudo presentar con ocasión de la decisión disciplinaria y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, no se verifica que en este caso exista alguna situación de urgencia manifiesta, que hagan necesaria la intromisión inmediata del Juez de tutela.

Las consecuencias de la destitución y la inhabilidad para ejercer funciones públicas, que refiere el actor como perjuicio irremediable, son las mismas que lamentablemente debe afrontar cualquier miembro de la Policía Nacional contra quien se imponga una sanción disciplinaria de este tipo. Y en punto a la eventual afectación de los derechos de “su menor hijo”, no se aportó siquiera prueba de la existencia de un menor hijo. 7.4.

Por lo anterior, como se anticipó, se confirmará la sentencia de primera instancia, que decretó improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la SALA CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11