CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Impugnación de Tutela 71046 A/. Efraín Salcedo Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP1922-2014 Rad. 71803 Aprobado Acta No. 48 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 16 de enero de 2014, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la tutela impetrada por JALVER LÓPEZ GONZÁLEZ, en contra de la Contraloría General de la República y el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, en supresión, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, vida digna, seguridad social e igualdad. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “El señor Jalver López González acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, vida digna, debido proceso, seguridad social e igualdad, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la Nación. Manifestó que desde junio de dos mil once (2011), se desempeña como presidente del sindicato de trabajadores del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, organización que no fue tenida en consideración para que sus miembros fueran incorporados a las diferentes entidades del Estado luego de su supresión. Indicó que en enero de dos mil doce (2012), fue informado de que la Contraloría General de la República estaba en disposición de recibir a los funcionarios del aludido sindicato y por ello, se le otorgó comisión de servicios desde el veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013) hasta el treinta y uno (31) de diciembre siguiente.
No obstante, luego de varios altercados presentados con la Jefe de la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e Informático- USATI de la entidad, relacionados con el lugar en el que prestaría sus servicios y el proceso de carnetización, dicha servidora el cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), solicitó a la Jefe de Talento Humano de la Contraloría la terminación de su comisión de servicios con argumentos que no corresponden a la realidad y sin tener en consideración que mediante correos electrónicos ofreció disculpas para llegar a un acuerdo y garantizar su trabajo, los cuales no se han respondido, situación que lo deja en un estado de indefensión. Adujo que el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), se le notificó la resolución No. 398 del doce (12) del mismo mes y año, a través de la cual, el Departamento Administrativo de Seguridad – en supresión, dio por terminada la comisión de servicios, decisión que le ocasiona perjuicio irremediable, pues no tiene la posibilidad de ser incorporado sin solución de continuidad en la Contraloría General de la República, a lo que se suma que no se la ha notificado investigación disciplinaria en su contra.
De otro lado, informó que el once (11) de diciembre de dos mil trece (2013), instauró denuncia contra el Jefe de la Unidad de Seguridad y Aseguramiento tecnológico e Informativo de la Contraloría General de la República por los delitos de injuria y calumnia y violación de la libertad de trabajo. Con fundamento en lo anterior, impetra el amparo de los derechos invocados y que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se ordene a la Contraloría General de la República solicitar nuevamente la comisión de servicios y luego lo incorpore sin solución de continuidad a la planta de personal a partir del primero (1) de enero del año en curso.
Adicionalmente, que se ordene resarcir el daño moral y psicológico que se le ha causado, al igual que a su familia y que la Contraloría General de la República solicite en comisión de servicios e incorpore a los miembros del sindicato de trabajares que laboran en el DAS- en supresión.”
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Contraloría General de la República, se opuso a la solicitud de amparo, por cuanto: 1.1. No vulneró o amenazó derecho fundamental alguno. 1.2. En contra del actor cursó proceso de levantamiento de fuero sindical en el Juzgado 17 Laboral del Circuito, quien autorizó permiso para su retiro al DAS en supresión; decisión que fue confirmada en segunda instancia. 1.3.
Otorgada comisión de servicio al accionante, se suscitó una contrariedad entre el quejoso y la Directora de talento humano con ocasión de la ubicación de labores de acuerdo con su perfil; razón por la cual se solicitó la terminación de su comisión. 1.4. El demandante no tiene vinculo alguno con la Contraloría, pues es empleado del DAS en proceso de supresión, 1.5.
Cuenta el accionante con las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siendo ese el escenario para analizar la legalidad de la Resolución No. 398 del 12 de noviembre de 2013, mediante la cual el Director del DAS le comunicó la finalización de la comisión. 1.6. Frente al perjuicio irremediable que alegó el libelista, ningún derecho adquirido tenía en su pretensión de ingresar a la Contraloría, tan sólo una expectativa y, no acreditó circunstancia adicional alguna que así lo determine. 2.
El Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, en supresión, manifestó: 2.1. Resulta reprochable que el libelista acuda a su condición de Presidente del Sindicato Nacional de Trabajadores del DAS para actuar a nombre propio. 2.2. Su proceder correspondió con lo solicitado por la Contraloría, donde destacó el comportamiento irrespetuoso y grosero del quejoso en el cumplimiento de las labores encomendadas, situación de la que fueron aportados soportes documentales. 2.3.
Puede el demandante acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. La comisión de servicios se funda en la necesidad que tiene una entidad estatal de obtener los servicios, si esta decidió terminar con la comisión, el DAS no puede negarse a realizarlo. 2.5. Su derecho al trabajo no ha sido vulnerado, pues el petente labora en el DAS. 2.6.
Carece de legitimación en la causa por pasiva.
3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente la protección invocada, al considerar que: 1. Cuenta el accionante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, para cuestionar la resolución No. 298 del 12 de diciembre de 2013 y, en cuyo trámite puede solicitar la suspensión del acto, como medida cautelar. 2.
No se demostraron los supuestos que estructuran el perjuicio irremediable, además, el demandante se encuentra vinculado al DAS y el hecho de disponerse la comisión en la Contraloría General de la República no generaba derechos adquiridos.
4. LA IMPUGNACION El apoderado del actor impugnó el fallo y sustentó su recurso, en: 1. En la demanda se evidenció la presencia de un perjuicio irremediable, dada la condición de vulnerabilidad de su mandante ya que todos sus compañeros pudieron acceder a una vinculación con una entidad del Estado y él, ahora se encuentra en incertidumbre 2.
Puede defender los derechos del Sindicato, al aparecer aún como su representante legal. 3. Si bien la comisión de servicios no tiene fuerza vinculante con la entidad, lo cierto es que con ella se buscaba dar inmediata y efectiva incorporación de funcionarios, sin solución de continuidad, por expreso mandato legal, como lo refiere la Ley 1640 de 2013. 4.
Los acuerdos logrados con la Contraloría General, estuvieron a cargo de su titular, quien en cierta reunión manifestó su inconformismo por la no presentación del actor una vez se vinculó; lo cual suscitó inconformismo de la encargada de la oficina de talento humano. 5. Le es sospechoso que antes de dar por terminada la comisión, se restó uno de los cargos que se pensaban crear en la Contraloría. 5.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conforme con lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, como quiera que participa ampliamente de los argumentos expuestos por el a quo. En efecto, equivocó el petente la ruta para censurar la resolución No. 398 del 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual finalizó la comisión de servicios otorgada mediante resolución 369 del 25 de octubre y prorrogada en acto No. 381 del 31 siguiente, como guardián 2014-04, asignado a la oficina de protección especial, al ser claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo; ello porque no es de recibo que pretextando violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2.
Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, como ocurre en el presente caso; de allí que si el actor tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.
De manera especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda, medida que precisamente está para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar. 3.3.
Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Al respecto, si bien señaló que algunos de sus compañeros ya están vinculados a una entidad estatal, para fundamentar su vulnerabilidad, con independencia de ello, el peticionario se encuentra actualmente vinculado laboralmente al DAS y aún no se evidencia que no vaya a lograrse su ubicación. Además, su condición de aforado sindical fue analizada en el respectivo procedimiento legal y levantada precisamente ante el proceso de supresión del departamento administrativo. 4.
Por consiguiente, se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar la actuación denunciada por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversia. En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero-. Confirmar integralmente el fallo impugnado. Segundo-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 189 cno. Tribunal � Fol. 206 ibídem � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.” CC. Sentencia T226/07 1 5 11