Radicado No. 80699 IVÁN DARÍO DÍAZ FORERO Primera Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP19213-2017 Radicación nº 95390 (Aprobado en Acta No. 376) Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicado No. 95390 ALFONSO DE JESÚS CÁRDENAS PÉREZ Primera Instancia Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por ALFONSO DE JESÚS CÁRDENAS PÉREZ contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en actuación que involucró a la Fiscalía 47 Delegada para Justicia y Paz, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, igualdad y acceso a la administración de justicia, dentro del proceso transicional que se le adelanta. 10 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela se tiene que ALFONSO DE JESÚS CÁRDENAS PÉREZ pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, igualdad y acceso a la administración de justicia, tras considerarlos lesionados por parte de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. Relata el actor que se acogió al trámite de la Ley 975 de 2005, ostentando la calidad de postulado, en cuyo trámite ha solicitado en dos oportunidades la sustitución de la medida de aseguramiento, negadas el 28 de abril de 2015 y 25 de julio de 2016, por Magistrados con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de esta ciudad.

Aduce que uno de los fundamentos del Tribunal para negar esa prerrogativa lo es porque en su contra pesa sentencia condenatoria de 15 de febrero de 2007, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (Caldas), por el delito de homicidio agravado, circunstancia que estima lesiva de sus derechos fundamentales cuando en su sentir el móvil de ese delito está relacionado con su pertenencia al grupo ilegal y no por motivos personales (pasionales) que le enrostra la Fiscalía. Refiere que se debe tenerse en cuenta su versión de los hechos y varias entrevistas de las cuales se desprende que esa sentencia condenatoria le permite ser tenida en cuenta para cumplir el requisito previsto en el numeral 1° del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, cumpliendo con los demás presupuestos.

En consecuencia, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y se ordene al Tribunal accionado acceder a la sustitución de medida de aseguramiento que obra en su contra. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, esta Sala ordenó correr traslado de la demanda a la Corporación accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. Así mismo, se dispuso vincular a la Fiscalía 47 Delegada para Justicia y Paz para se pronunciara respecto de los hechos. 1.

Al respecto, el ente acusador se opuso a la prosperidad de la demanda, destacando la legalidad de las determinaciones adoptadas por los Magistrados de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá al negarle la sustitución de la medida de aseguramiento al actor, quien no cumple con los requisitos de ley para el efecto. Añade que al actor también le fue negada una nueva petición en igual sentido, en audiencia de 2 de febrero de 2017, cuando el hecho por el cual CÁRDENAS PÉREZ estuvo privado de su libertad no corresponde a un acto cometido durante y con ocasión del conflicto armado, cuando fue por motivaciones pasionales, sin que haya superado las valoraciones que deben hacerse frente a la vinculación del hecho con el conflicto armado, incumpliendo el requisito contenido en el numeral 1° del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005.

Expuso que en las referidas audiencias señaló los motivos por los cuales no es posible certificar de manera positiva su contribución a la verdad, faltando así también al numeral 3° ibídem, por lo que fue negado el beneficio solicitado, cuya decisión fue notificada en estrados sin ser objeto de recurso alguno. Informó que encontró razón suficiente para radicar el 15 de febrero de este año ante la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá solicitud de terminación del proceso transicional y exclusión de la lista de postulados a ALFONSO DE JESÚS CÁRDENAS PÉREZ, trámite al que podrá acudir en el ejercicio de sus derechos. 2.

Por su parte, un Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior accionado narró las razones por las cuales le fue negado al actor el sustituto deprecado, en audiencia de 2 de febrero de 2017, ante el incumplimiento de los numerales 1° y 3° del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, sin que haya sido recurrida esa determinación, dejando pasar la oportunidad legal para su contradicción, sin que exista la lesión de los derechos fundamentales demandados.

CONSIDERACIONES 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción de tutela se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (Ver sentencias, Corte Constitucional C-590/05 y T-332/06). 4.

En este caso, ALFONSO DE JESÚS CÁRDENAS PÉREZ considera menguados sus derechos fundamentales al habérsele negado por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en su calidad de postulado, la sustitución de medida de aseguramiento a la que estima tener derecho, a pesar de cumplir con los presupuestos legales. Específicamente, refiere que de los elementos de prueba arrimados, se logra concluir que el delito por el que está privado de la libertad, no corresponde a un acto pasional como lo adujo la Fiscalía, sino que fue realizado con ocasión y pertenecía al grupo ilegal AUC, razón por la cual estima cumplir con los presupuestos legales para la prerrogativa, arbitrariamente negada en audiencias de 8 de abril de 2015 y 25 de julio de 2016.

Sin embargo, de entrada debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador a la accionante para contrarrestar la inconformidad planteada, como en efecto, lo era el haber reclamado sus derechos, ya hubiese sido en el ejercicio de su derecho de defensa material, o a través de apoderado, mediante el recurso de apelación que procedía contra esas decisiones interlocutorias, notificadas en estrados, con miras a refutar las argumentaciones expuesta por el Tribunal accionado para el restablecimiento de los derechos que considera le fueron desconocidos.

La Fiscalía accionada durante el ejercicio del derecho de contradicción enseñó que ninguno de los sujetos procesales hizo uso de los mecanismos de impugnación procedentes, ya fuera de reposición o apelación, dejando incólume la negativa reprobada. Examinando la actuación, en efecto se encuentra, que la decisión de 28 de abril de 2015, no fue recurrida por la defensa del accionante, así se verifica a record 27’:52’’ del archivo de audio No. 2 del cd No. 1 adjunto, dejando pasar la oportunidad para impugnar los argumentos allí contenidos.

Ya durante la celebración de la audiencia de 25 de julio de 2016, a record 57’:27’’, archivo de audio No. 4 ibídem, se aprecia que si bien la defensa del postulado entabló recurso de apelación contra la negativa de sustitución de medida de aseguramiento, el mismo fue declarado desierto por falta de sustentación (Cf. 1:25’:02’’ ibídem). Es más, la negativa de la prerrogativa perseguida, acaecida el 2 de febrero de 2017, adoptada por un Magistrado con Funciones de Control de Garantías del Tribunal accionado, tras encontrar incumplidos los requisitos de los numerales 1° y 3° del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, tampoco fue objeto de recurso alguno, como se verifica a record: 4:34’’:00’’ archivo de audio No. 5 ibídem.

De manera que no es éste el mecanismo excepcional para subsanar tal falta de gestión, la cual se avizora desistida por parte de la propia defensa, como si se tratase de un estadio particular y paralelo para suplir las falencias u omisiones en los asuntos propios de conocimiento del juez natural. Surge entonces evidente que el accionante tuvo a su alcance la posibilidad de plantear en los espacios procesales correspondientes la inconformidad que ahora presenta, o por lo menos haber dado a conocer al juez de conocimiento su divergencia, constituyendo esa la vía procesal para censurar lo que ahora pretende ante la jurisdicción constitucional.

De manera que si desdeñaron la oportunidad que el ordenamiento legal les confirió, no resulta atendible que reclamen por este excepcional mecanismo de defensa judicial, aquello que por los medios ordinarios no pudieron alcanzar. De todas maneras al tratarse de una decisión interlocutoria, adoptada al interior de un proceso transicional en curso, la cual adquiere ejecutoria formal, más no material, ello indica que, siempre que cuente con elementos materiales probatorios suficientes para demostrar el cumplimiento de los presupuestos legales para acceder a la prerrogativa solicitada, bien pude acudir ante los funcionarios competentes para elevar una tal solicitud.

Se reitera que es a partir de la naturaleza estrictamente residual y subsidiaria conferida por el constituyente a la acción de tutela, que impide al juez constitucional pronunciarse frente a conflictos jurídicos que pueden o pudieron ser resueltos por la jurisdicción ordinaria. Lo anterior es suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del presupuesto general de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por ALFONSO DE JESÚS CÁRDENAS PÉREZ, conforme los motivos que anteceden. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este proveído, de no ser impugnado. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria