CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación n.° 94938 Impugnación Yenni Eliana Pamplona Poloche PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP19191-2017 Radicación N.º 94938 Acta 376 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones instauradas por la DIRECTORA (E) DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES y EMSSANAR ESS, frente al fallo proferido el 18 de septiembre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE, representada oficiosamente por su progenitora, YOLANDA POLOCHE POLOCHE.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los expuso el Tribunal a quo: Relató la gestora que debido al contexto de violencia vivenciado en la vereda Cumbarco de Sevilla Valle, se desplazó hacia el municipio de Tuluá, lugar donde crecieron y estudiaron sus tres hijos, Yenni Eliana Pamplona Poloche, María Vanessa Amézquita Poloche y Steven Amézquita Poloche, hoy mayores de edad.

Debido a la difícil situación económica, su hija Yenni Eliana Pamplona Poloche, de 27 años de edad, decidió partir a la ciudad de Panamá en busca de más oportunidades y una mejor calidad de vida, lugar donde comenzó a trabajar de niñera y a estudiar en la Universidad de Panamá la carrera de idiomas. Estando en ese país, conformó un hogar con Harlan Muñoz Álvarez, también colombiano. En marzo de 2016 quedó embarazada.

El 25 de noviembre de 2016, cuando Yenni Eliana llevaba 38 semanas de gestación, rompió fuente y de inmediato fue llevada por su esposo al hospital San Miguel Arcángel de Panamá, donde ingresó hasta cierto punto en compañía de su pareja y luego éste no la pudo ver más, hasta el día siguiente que le informaron que Yenni Eliana había sufrido un paro cardiorespiratorio al momento de la práctica de la cesarea, encontrándose en muy mal estado de salud.

El bebé también quedó delicado y por tanto fue llevado a incubadora. Dada la gravedad del asunto, Yenni Eliana fue trasladada al hospital Santo Tomás de Panamá, allí la indujeron a un coma y permaneció en ese estado por espacio de un mes. El 5 de enero de 2017, tuvo algunas reacciones a los estímulos y por tal motivo el hospital decidió darle de alta.

Sin embargo, todavía no se encontraba en buen estado de salud, pues salió con una traqueotomía, no hablaba y solo miraba puntos fijos. Su esposo, muy esperanzado, se la llevó a casa a las 7:00 pm y a las 4:00 am sufrió un paro cardíaco, fue llevada de inmediato al hospital Santo Tomás, donde la recibieron nuevamente. Allí le diagnosticaron Encefalopatía Anoxo Isquémica, es decir, muerte cerebral.

Mientras todo ello sucedía, el bebé fue dado de alta y puesto al cuidado del papá Harlan Muñoz, quien ha afrontado toda esa situación solo, pues no tienen familiares en ese país. Debió acudir a una vecina para el cuidado del niño mientras trabaja como mensajero en una empresa, a las 4:00 pm debe recibirlo y luego buscar donde dejarlo para poder visitar en las noches a su esposa en el hospital, quien cada vez desmejora en su salud, los médicos afirman no haber ninguna esperanza de recuperación, solo esperar su deceso.

Desde Colombia, la madre de Yenni Eliana solicitó a la Personería Municipal de Tuluá, asistencia en este caso, entidad que comenzó a enviar oficios y a llamar a la Cancillería, de donde se obtuvo respuesta el 18 de enero de 2017. Dicho Ministerio informó que al consultar la situación médica de la connacional, encontraron que no se hallaba en condiciones de viajar, por lo cual no autorizaban el traslado.

Sin embargo, continuarían pendientes de la evolución de la paciente para un posible traslado de manera posterior. La libelista destacó que la Cónsul de Colombia en Panamá hizo varias visitas al hospital Santo Tomás para conocer la situación de su hija Yenni Eliana. Dada la angustia, la accionante vendió una propiedad en Sevilla que había recibido del Gobierno, por la suma de $10’000.000 y partió hacia Panamá. Llegó a ese país el 8 de mayo de 2017, duró allí dos meses, en los cuales día y noche cuidó a su hija y en los ratos que salía del hospital cuidaba a su nieto.

Durante ese lapso, su hija no tuvo ninguna mejoría, pese a las terapias y el afecto que le dio. La demandante regresó a Colombia el 8 de julio de 2017, sin recursos económicos y con la esperanza de gestionar desde este país la repatriación de su hija y su nieto. Comenzó a través de la Personería de Tuluá a contactarse con funcionarios de la Cancillería, quienes le informaron que debía conseguir una certificación de la EPS aquí en Colombia donde garantizaran la disponibilidad de una ambulancia y una UCI donde pudiese llegar su hija una vez arribara a suelo colombiano. En efecto, el 13 de julio de 2017, la EPS EMSSANAR le certificó la disponibilidad de una UCI en la ciudad de Buga y solicitó que le informaran la fecha exacta de llegada de Yenni Eliana para disponer de una ambulancia que la trasladaría hasta el hospital de Buga.

Una vez se informó a la Cancillería acerca de la certificación de la EPS EMSSANAR, dicha entidad manifestó que el Comité Evaluador de Casos dio concepto negativo para el traslado de Yenni Eliana, por motivos presupuestales. Tal comunicado fue muy desalentador para la accionante, quien ha luchado para traer a su hija y su nieto para hacerse cargo de él, pues tiene, según dijo, el deber moral de cuidarlo y sacarlo adelante.

El bebé siendo cuidado por extraños mientras su padre trabaja, personas que en medio de todo han tenido buena voluntad, pero lo ideal es que esté con su familia que además de brindarle la protección debida, se le ofrezca el afecto propio de sus consanguíneos. Por último, señaló que la EPS EMSSANAR le informó que ya no podía seguir guardando la UCI reservada, toda vez que era necesaria para la atención de otros pacientes.

En razón de lo anterior, solicitó el amparo a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la integridad personal de su hija Yenni Eliana Pamplona Poloche y de su nieto…; como consecuencia de la protección deprecada, que se ordene a la Cancillería de Colombia que efectúe el traslado de su hija, su nieto y su yerno desde Panamá hasta la ciudad de Cali, en un avión ambulancia con las condiciones médicas necesarias.

De igual forma, que se le ordene a la EPS EMSSANAR que disponga nuevamente de una ambulancia y de una UCI en la red de prestadores de salud, para la atención de su hija. También deprecó que se ordene un tratamiento integral. EL FALLO IMPUGNADO En primer término, el Tribunal Superior de Buga trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de ayuda estatal a los colombianos que se encuentran fuera del país, en situación de vulnerabilidad.

Luego recordó las funciones y competencias del Fondo Especial para las Migraciones, creado para apoyar en tales casos a los connacionales. Al analizar el caso concreto, destacó el «estado grave» de salud en el que se encuentra YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE, dijo al respecto que «es una persona con muerte cerebral, con ventilación permanente y sin respuestas a los estímulos, estado clínico que se desencadenó debido a un paro cardiorrespiratorio durante el nacimiento por cesárea de su hijo».

Añadió que esa situación se agrava por razón de que ella está en Panamá, donde su núcleo familiar se compone, exclusivamente, por su esposo y su hijo. Como su cónyuge debe trabajar, busca algún lugar en el que se cuide al menor «y poder visitar a su compañera en el hospital, pero en ocasiones no es posible… es decir, Yenni Eliana permanece la mayoría del tiempo sin la compañía de un familiar».

Constató el Tribunal que la agenciante, YOLANDA POLOCHE POLOCHE no cuenta con recursos para costear el traslado de la afectada, quien además, se encuentra «en estado de indefensión por sus condiciones psíquicas y físicas», por lo cual estimó que el Estado debía brindarle la asistencia humanitaria reclamada. Consideró también, que las limitaciones presupuestales alegadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores no podían ser óbice para garantizar la «vida en condiciones dignas y la unidad familiar», lo que solo puede remediarse si PAMPLONA POLOCHE retorna a Colombia.

Aclaró, que no podía decirse lo mismo del menor, pues ostenta la nacionalidad panameña y quien cuenta con su custodia es su padre, Harlan Muñoz Álvarez, lo que impedía al juez de tutela otorgársela a la abuela materna. Bajo tales consideraciones, resolvió:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de la vida en condiciones dignas, la integridad personal y la unidad familiar de Yenni Pamplona Poloche, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Cancillería de Colombia que a través del Fondo Especial para las Migraciones, proceda, en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a realizar los trámites pertinentes para la repatriación de Yenni Eliana Pamplona Poloche desde Panamá, con todas las previsiones clínicas del caso, en coordinación con la EPS EMSSANAR, entidad a la cual le deberá informar con antelación la fecha y hora exacta del traslado, para efectos de alistar la ambulancia y la UCI en alguna de las IPS’s adscritas.

El cumplimiento total de esta orden no puede superar el lapso de 15 días.

TERCERO: ORDENAR a la EPS EMSSANAR, que una vez la Cancillería informe acerca de la fecha y hora del traslado, dispongan de la ambulancia medicalizada y la UCI en una IPS de su red prestadora y continúen con la debida prestación del servicio de salud a Yenni Eliana Pamplona Poloche, en términos de integralidad, respecto de la Encefalopatía Anoxo Isquémica que la aqueja.

LAS IMPUGNACIONES Inconformes con el fallo de primer nivel, en sendos escritos lo impugnaron la directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores y el apoderado de EMSSANAR EPS – S. Los memoriales se sintetizan así: 1. El Ministerio de Relaciones Exteriores: Advirtió que YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE ha recibido plena atención médica en la ciudad de Panamá, de acuerdo a las políticas del sistema de salud de ese país, la que el centro médico donde está internada brindará «hasta tanto las condiciones médicas cambien o exista alguna novedad en el estado de salud de la señora Pamplona Poloche».

Añade, que la repatriación de la agenciada costaría, aproximadamente, $30’390.929, monto que reduciría el presupuesto actual de esa entidad a un saldo de $13’.025.148 para la atención de casos de otros connacionales, hasta el 31 de diciembre del año que avanza, a pesar de que la media de casos estudiados es de 10 solicitudes mensuales. Explica, que el Fondo Especial para las Migraciones «es la primera fuente de recursos a la que se acude en situaciones de emergencias o desastres naturales», con el fin de atender las contingencias de colombianos en el exterior y este año, ha atendido 56 situaciones pero dado el contexto climatológico a nivel mundial, es probable que dicho número se incremente.

Reclama, que en caso tal de mantener la orden, se reevalúe la pertinencia de disponer la asignación de recursos para la repatriación de PAMPLONA POLOCHE, quien cuenta en Panamá con garantías médicas totales. Por esas razones, solicita la revocatoria del fallo impugnado. 2. La EPS – S EMSSANAR. Considera excesiva la orden impartida, en el sentido de que fue más allá del derecho supuestamente vulnerado y otorgó «prestaciones que aún no existen» porque además accedió a conceder un tratamiento frente a «condiciones médico – clínicas y de patologías desconocidas», lo que va en contravía de la naturaleza de tutela.

Así pues, luego de citar abundante jurisprudencia constitucional sobre las condiciones en que debe otorgarse el tratamiento integral, pide la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 2.

En este caso, el principal derecho fundamental que el juez de tutela está obligado a proteger es el de la vida, en conexidad con la integridad personal que le asisten a YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE. Por tal razón, desde esa perspectiva se adoptará la decisión correspondiente. Pues bien, para la solución del caso cabe recordar que luego de dar a luz, PAMPLONA POLOCHE sufrió un paro cardíaco que derivó en una «encefalopatía anoxo isquémica», por razón de la cual se encuentra en estado de coma al parecer, con un daño cerebral severo.

En la historia clínica de la afectada se consignó, como aspecto relevante, que «durante su estancia intrahospitalaria se intenta el destete de la ventilación mecánica, la cual no se logra con la paciente. Paciente presenta una pansinusitis debido a la sonda nasogástrica por la cual se alimenta, se le realiza drenaje de seños por otorrinolaringología y la paciente presentó mejora de síntomas.

Actualmente se recomienda la realización de gastrostomía, la cual está en proceso »[footnoteRef:1]. [1: Folio 26 del cuaderno del Tribunal.] Ahora, dentro de las pruebas aportadas al trámite de tutela, se advierte que la EPS EMSSANAR indicó que PAMPLONA POLOCHE se encuentra afiliada a esa entidad y que había decidido ubicarla en la Unidad de Cuidados Intensivos del Rio, IPS de nivel III de complejidad que «puede dar soporte ventilatorio mecánico a la paciente»[footnoteRef:2], no obstante, por razón de la tardanza en definir la procedencia del traslado, la EPS – S tuvo que poner a disposición de los demás usuarios del servicio médico el cupo asignado y por ende, en la actualidad no se tiene certeza a qué categoría de centro de atención podría ser remitida la señora PAMPLONA POLOCHE. [2: Folio 92 ídem. ] En este punto, se debe advertir que ninguna crítica se formula frente a la atención que ella ha recibido en el Hospital Santo Tomás de Panamá, donde cuenta con atención médica idónea desde el día en que fue internada, luego de haber sufrido un paro cardíaco.

Entonces, el derecho a la salud de YENNI ANDREA PAMPLONA POLOCHE se encuentra debidamente garantizado. De otra parte, afirma YOLANDA POLOCHE POLOCHE (agente oficiosa y madre de la afectada), que en nuestro país ella podría estar a su cuidado y pendiente de la evolución del cuadro clínico que la aqueja, sin embargo, no consideró el Tribunal el estado actual de salud de la agente oficiosa, quien, según la historia clínica aportada sufre de «sueño y cansancio físico con palidez mucocutanea y concomitantemente dolor profundo en la cara y oído izquierdo»[footnoteRef:3], dolencias que podrían dificultar que cuide plenamente a YENNI ELIANA de cara a la patología arriba referenciada. [3: Folio 53 reverso ídem.] Así pues, una precipitada orden en el sentido de trasladar a PAMPLONA POLOCHE de Panamá (donde cuenta con plenos cuidados médicos) a Colombia (donde aún no se tiene certeza de la categoría de centro médico en el cual deberá ser internada), podrían ir en desmedro de su salud e incluso, ocasionarle la muerte, aún más, si se considera la complejidad que implica trasladarla, por vía aérea, de Ciudad de Panamá a Cali, teniendo en cuenta que no puede respirar por sus propios medios.

En esas condiciones, es preciso establecer, con suficiencia, a través de un dictamen médico, la procedencia y posibles complicaciones frente a su traslado a nuestro país, lo que implica que el juez de tutela no pueda, a través de un término perentorio, ordenar su repatriación sin consideración distinta a la unidad familiar, máxime que, como se dijo preliminarmente, la prioridad para el juez de amparo es velar por el derecho a la vida de YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE, el que, como se extrae de las documentales allegadas, está plenamente garantizado en la actualidad.

Adicionalmente, en el Hospital Santo Tomás se le está brindando un tratamiento integral de acuerdo a la patología que padece, el que podría verse afectado por un intempestivo cambio de médico tratante, con ocasión al traslado. Otra situación que no consideró el Tribunal a quo, al momento de proferir el fallo de tutela (aunque no de tanta relevancia como la anterior), consiste en la verificación de las dificultades presupuestales que alegó el Ministerio de Relaciones Exteriores, básicamente, porque el rubro con el que cuenta el Fondo Especial para las Migraciones para la vigencia fiscal 2017 se encuentra prácticamente agotado y esa entidad debe atender, con el escaso presupuesto a su cargo, las contingencias que se presentan por razón de emergencias y desastres naturales en todo el mundo y que afectan a los colombianos que residen en otras naciones.

En efecto, aunque la escasez presupuestal no puede ser óbice para repatriar a PAMPLONA POLOCHE, si se deben ponderar los derechos de las demás personas que en una eventual situación de catástrofe deban ser repatriadas. Que el juez de tutela, sin verificar esa situación, disponga del presupuesto de esa entidad, podría afectar las garantías de los demás colombianos que residen en el exterior.

Las situaciones descritas en precedencia, imponen revocar la decisión impugnada, máxime que, como se expuso en precedencia, los derechos a la vida y a la salud de YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE no se encuentran en la actualidad, en ninguna clase de riesgo. No obstante lo anterior, la Sala no puede pasar por alto la crítica situación que aqueja a la familia de la accionante por razón de su estado de salud y tampoco puede desconocerse el derecho de YOLANDA POLOCHE POLOCHE a estar con su hija (teniendo en cuenta que los artículos 5º y 42 de la Constitución obligan al Estado a proteger a la familia como célula de la sociedad).

Por esas razones, se dispondrá exhortar al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que, estudie la posibilidad de analizar, a través del Comité Evaluador de Casos del Fondo Especial para las Migraciones, dentro de la vigencia fiscal 2018, la procedencia de disponer el traslado de YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE, claro está, de forma coordinada con EMSSANAR EPS – S, con miras a que se garanticen plenamente, en Colombia, sus derechos a la vida y dignidad humana.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado. NEGAR el amparo constitucional invocado. EXHORTAR al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que, estudie la posibilidad de analizar, a través del Comité Evaluador de Casos del Fondo Especial para las Migraciones, de forma prioritaria, dentro de la vigencia fiscal 2018, la procedencia de disponer el traslado de YENNI ELIANA PAMPLONA POLOCHE de Ciudad de Panamá a Colombia, claro está, de forma coordinada con EMSSANAR EPS – S, y asegurando que se garanticen plenamente sus derechos a la vida, salud y dignidad humana.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16