Impugnación Rad. 94473 L. E. B. D. mediante apoderado judicial JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP19184-2017 Radicación No. 94473 (Aprobado Acta No. 376) Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por L. E. B. D., mediante apoderado judicial, contra el fallo proferido el 24 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante el cual fue denegado el amparo invocado con ocasión de las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil y el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, mediante las cuales fue denegada la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela[footnoteRef:1] y las pruebas aportadas al trámite[footnoteRef:2], se colige lo siguiente: [1: Folios 1 a 16, cuaderno 1.] [2: Cuaderno anexo.] 1. Por hechos ocurridos el 15 de noviembre de 2009, L. E. B. D. fue hallado penalmente responsable del delito de homicidio simple, siendo condenado a las penas de 208 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.[footnoteRef:3] [3: CSJ AP3236-2016 (Rad. 46727), 25 May 2016.] 2.
La pena fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil mediante sentencia de 02 de julio de 2015.[footnoteRef:4] [4: Folios 2 a 3, cuaderno anexo.] 3. Desde el 21 de enero de 2013, el accionante se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Gil, correspondiendo la vigilancia del cumplimiento de la pena, desde el 09 de agosto de 2016, al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil.[footnoteRef:5] [5: Folio 4, cuaderno anexo.] 4.
El 10 de noviembre de 2016 el apoderado judicial solicitó la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, de conformidad con lo previsto en la Ley 750 de 2002. Para sustentar su solicitud, manifestó que el accionante es padre cabeza de familia, pues su compañera permanente ha requerido atención psicológica, está medicada y se encuentra en incapacidad de asumir su rol como madre, situación que ha afectado a sus hijos menores de edad, quienes también ha requerido atención psicológica.
De esta manera, señaló que se cumplen los presupuestos jurídicos para acceder a la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, como lo previó la Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 2008.[footnoteRef:6] [6: Folios 8 a 16, cuaderno anexo.] Allegó como pruebas algunas piezas de las historias clínicas de sus familiares, así como una declaración extraprocesal rendida el 28 de abril de 2016 por dos ciudadanos cercanos a su núcleo familiar.[footnoteRef:7] [7: Folios 18 a 28, cuaderno anexo.] 4.1.
Las piezas de la historia clínica de la compañera permanente del accionante son: · Atención por urgencias el 10 de octubre de 2016, 09:35 a.m.:[footnoteRef:8] [8: Folio 18, cuaderno anexo.] Enfermedad actual: Paciente quien al parecer se resbala al ir ingresando a sala de espera mordiéndose la lengua ingresa en silla de ruedas alerta con herida en lengua paciente no colabora con interrogatorio no responde solo se señala la lengua, se indaga a orientador y pacientes en sala de espera refiern [sic] que presneta [sic] caída de su propia altura imediatamente [sic] se sienta ingresa riéndose Antec: pato. trastorno de ansiedad por hc.
Alerg.: no refiere. Recomendaciones: paciente que al parecer presnta [sic] caída en sla [sic] de espera con herida en lengua se interroga a paciente no colabora con interrogartorio [sic] no habla solo señala la lengua, se interrog a personal de adminsion [sic] y pacientes en sala de esepra [sic] para descartar episodio convulsivo, refiern [sic] caída de su propia altura con reincorporación inmediataingres [sic] alerta riéndose por l oque [sic] no se considera episodio convulsivo.
(Textual). · Valoración el 10 de octubre de 2016, 01:26 p.m.:[footnoteRef:9] [9: Folio 19, cuaderno anexo.] …//Análisis: Paciente que llega hijo menor de edad se le interroga refeir [sic] que el día de hoy en la mañna [sic] presentó cirsis [sic] de ansiedad y se mordió la lengua por l oque [sic] acudió a urgencias paciente con sangrado contralado se le idnico [sic] probar via oral tolernadola [sic] se le informa que se dra [sic] salida ocn [sic] ajuste de tto [sic] paciente presnta [sic] neuvamente crisis de ansiedad mordiéndose nuevamente la lengua se considera ingresa a observación. (Resaltado fuera del texto original). · Valoración el 10 de octubre de 2016, 10:41 p.m.:[footnoteRef:10] [10: Folio 20, cuaderno anexo.] Subjetivo: evolución médica turno de la noche IDX: Transtorno de ansiedad generalizada.
Análisis: Paciente con dx anotados hemodinamicamente estable con reporte de laboratorios dentro de los parámetros normales con trastorno de ansiedad generalizada con exacerbación de síntomas se considera remisión a psiquiatría continuar manejo médico. Plan: hospitalizar Remisión a psiquiatría Rom igual. (Textual). · Valoración el 11 de octubre de 2016, 09:05 a.m.:[footnoteRef:11] [11: Folio 20 vto., cuaderno anexo.] …//Análisis: Paciente de 35 años quien se encuentra con dx de ansiedad en el momento quien se continúa vigilancia clínica junto con medicación para estabilizar más la parte anímica y de su ansiedad, junto con remisión pdte [sic] a psiquiatría. Si evolución clínica estable en horas de la tarde definir si requiere egreso y manejo por shec.
Plan: - Pdte. Remisión a psiquiatría. - Resto igual. (Textual). · Atención por psicología el 11 de octubre de 2016, 12:16 (se cita en extenso dado su relevancia para el caso):[footnoteRef:12] [12: Folio 21, cuaderno anexo.] Subjetivo: Paciente con nuevo episodio asociado a trastorno de conversión con convulsiones disociativas que presentan pérdida parcial de integración normal de recuerdos alrededor de día anterior a episodios disociativos con alteración de conciencia en identidad propia y desorientación alopsíquica.
Objetivo: Antecedentes de tratamiento psiquiátrico y psicológico con baja adherencia, no sigue recomendaciones médicas no sigue tratamiento farmacológico no continuó sesiones por psicología, se encuentra acompañada de su amiga Yamile Rueda quien refiere había sido suspendida del seguro, razón por la cual sospecha no continuo asistiendo a psicología, ni ella ni sus hijos quienes se encontraban igualmente recibiendo intervención psicológica con respecto a dinámica familiar disfuncional, madre con múltiples episodios aparentemente disociativos, padre se encuentra privado de libertad, escaso apoyo por parte de su familia extensa, a excepción de su madre-abuela materna quien falleció hace aproximadamente un mes.
Factor de riesgo familiar pues vive sola con sus dos hijos siendo su hijo mayor quien debe salir en busca de ayuda con sus vecinos durante la noche ante su incapacidad de manejo a convulsiones disociativas de su progenitora que generan mordeduras de lengua contusiones debidas a caídas y cierto estado de trance. En sesiones psicológicas ha negado episodios de violencia intrafamiliar, niega relación con acontecimiento biográfico traumático.
Estado disociativos han persisitido [sic] desde su infancia refiere que durante los mismos generalmente llama de forma repetitiva a sus padres "mamá mamá papá papá" los episodios han sido descritos por familiares y amigos como formas de posesión, han tomado como causa el hecho de que anteriormente jugaba con la tabla ouija [sic], refiriendo que se presentan como conductas que parece que un "un espíritu" un ser sobrenatural ha tomado el control de su cuerpo, de tal manera que comienza a hablar o actuar de una forma muy diferente, episodios que se presentan de manera recurrente, no deseados e involuntarios, que causan malestar y deterioro clínicamente significativo, pues no se siente capacitada para laboral e incluso hacerse cargo del cuidado de sus hijos, pues ha referido escuchar voces que le sugieren hacerse daño a si misma o a los demás, temiendo en algún momento llegar a lastimarse o lastimar a sus hijos.
Análisis: Paciente actualmente en estado de obnubilación, con alteraciones relacionadas del afecto, comportamiento, conciencia, memoria, percepción, conocimiento y funcionamiento sensitivo-motor. Lapsos recurrentes en la memoria de acontecimientos cotidianos, información personal importante que resultan incompatibles con un olvido ordinario.
Con hiperprosexia alucinaciones visuales auditivas gustativas (sabor amargo[)] pérdida de memoria en general para hechos recientes no relacionada con trastorno orgánico pues refiere que se le han realizado múltiples exámenes que descartan alteración cerebral. Episodios constituyen angustia, pérdida temporal del sentido de identidad personal y conciencia plena del entorno, conjunto de movimientos posturas y manifestaciones expresivas que tienen al infantilismo e interfieren con sus actividades cotidianas.
Nivel actual de estrés y conflicto dinámico relaiconado [sic] con muerte de progenitora… Se recomienda nueva valoración por psiquiatría y psicología reforzar adherencia al tratamiento. Diagnósticos Nombre Diagnostico: Trastornos disociativos mixtos [y de conversión]. (Resaltado fuera del texto original). · Atención 11 de octubre de 2016, 05:10 p.m.:[footnoteRef:13] [13: Folio 21 vto., cuaderno anexo.] Subjetivo: Paciente de 35 años de edad con diagnósticos de: 1. trastorno de ansiedad (asociado a síntomas conversivo) s: paciente en unidad dormida en compañía de amiga y hermana quienes refieren que no ha presentado nuevos episodios de ansiedad, tolera vía oral, no picos febriles.
Objetivo: paciente en habitación, dormida, sin nuevos episodios de agitación, afebril, hidratada… … Análisis: paciente con diagnóstico referidos en historia clínica en unidad tranquila con último episodio de rigidez en manos y mirada fija, no asociada a movimientos tónico clónicos hacia medio día, en el transcurso de la tarde en unidad, tranquila, al examen físico afebril, estable hemodincamicamente [sic] sin signos de dicultad [sic] respiratoria, sin irritación peritoneal, sin aparente déficit motor ni sensitivo, ya valorada por psicología quien evidencia núcleo familiar disfuncional y además se confirma el hecho de que paciente presenta poca adherencia a manejo medico ambulatorio establecido por especialidad de psiquiatría y psicología. en el momento en diálogo con hermana refiere que paciente ha presentado esta situación en varias ocasiones, que a veces puede trabajar a veces no, y que el apoyo hacia ella son ahora solo sus hermanos y amigos, que tiene dos niños uno de 15 años y una niña de 5 años.
En consideración a lo anterior se solicita valoración por servicio de trabajo social, se continúa manejo intrahospitalario y vigilancia clínica, se estará atento a evolución clínica y de acuerdo a esta se valorara posibilidad de manejo ambulatorio planteado en horas de mañana, en el momento tiene pendiente remisión a psiquiatría. · Valoración de la trabajadora social el 11 de octubre de 2016, 06:04 p.m. (se cita en extenso dado su relevancia para el caso):[footnoteRef:14] [14: Folio 24, cuaderno anexo.] Subjetivo: pciente [sic] de 35 años de edad con episodios de ansiedad.
Objetivo: Intervención y recolleccion [sic] de datos con los familiares. Análisis: …// Se realiza segundo intento de intervención el cual es fallido dado que la paciente no se encuentra en condiciones para participar en el relato. Se entrevistan a [F.E.B.R.] menor de 15 años hijo de la paciente, amiga de la paciente la señora Yamile Rueda y hermana la señora Luz Mary quienes participan en la entrevista, refieren que desde los 15 años de edad de la paciente, ella ha venido presentando estos episodios, en donde empieza a llamar a mama y papa y luego se queda así temblando, el hijo hace interrupción y dice "yo desde que empecé a ver lo que le da a mi mamá es la primera vez que la veo morderse botar sangre y ponerse así quieta", los tres afirman que su pariente empezó a sentirse así luego de la muerte de la progenitora de la paciente el día 13 de septiembre, añaden en el relato que reconocen que su pariente no se adhiere al tto [sic] de los medicamentos así mismo tampoco saco la cita para [sic] psiquiatría en Bucaramanga y que no continuó con las sesiones de psicología en la clínica, comentan además que ella no cultiva las relaciones con las personas que la quieren ayudar, manifiestan que ella se ayuda económicamente con lo que puede y que así sea poco ella recibe ayuda económica de su hermana cuando se requiere, manifiestan que ella pueden ejercer compañía mientras se define egreso o probable trámite de remisión, pero que para ellas poder descansar necesitan que el hijo de 15 años al menos pueda acompañarla en horas de la mañana para que ellas descansen y puedan hacer ronda de cuidado.
Se les explica que por la edad y el espacio físico en el que se encuentra la paciente no es un lugar idóneo para que el hijo se encuentre ahí cuidándola, dado que es menor de edad. Se recomienda que si se da egreso continuar terapia por psicología y dar orden para psiquiatría, porque la última orden ya esta vencida. · Atención 12 de octubre de 2016, 02:20 p.m.:[footnoteRef:15] [15: Folio 24 vto., cuaderno anexo.] …//Análisis: Paciente de 36 años quein [sic] se encuentra hospitalizada por dx de trastorno de ansiedad con criis [sic] de episodio converivo [sic], ya con múltiples antecdentes [sic] en donde han realziado [sic] paraclínicos e imagnes [sic] descartando algún proceso orgánico, quein [sic] durante estancia hospitalaria se ha notado dos episodios, los cuales duran aprox 30 SGDS, se decide suspender haloperidol y se inicia tiamina para vigilar persistencia de síntomas. // PLAN… · Atención 13 de octubre de 2016, 04:00 p.m.:[footnoteRef:16] [16: Folio 22 vto., cuaderno anexo.] Subjetivo: paciente de 36 años de edad con diagnósticos de: 1. trastorno de ansiedad generalizado asociado a episodio conversico. s: paciente en compañía de amiga quien niega nuevos episodios de rigidez en manos, mas tranquila, duerme mucho, tolera vía oral, leve dolor en boca, no fiebre, diuresis y deposición positivas paciente en unidad dormida, atiende al llamado, afebril, hidratada … Análisis: paciente con diagnósticos referidos en historia clínica quien presenta evolución paulatina a la mejoría sin nuevos episodio de rigidez en manos, tolera vía oral, afebril al examen físico con presencia de laceraciones en lengua de predominio en cara lateral derecha, no sangrado activo, no signos de dificultad respiratoria, no irritacción [sic] peritoenal, no déficit motor, se decide suspender tiamina, se deja catéter salinizado, diazepam solo si epsisoio [sic] de agitación, omeprazol, continua en el momento trámite de remisión a psiquiatría, si evolución clínica estable se valorara el día de mañana manejo ambulatorio y valoración por consulta externa por especialidad… · Atención 14 de octubre de 2016, 01:20 p.m.:[footnoteRef:17] [17: Folio 22 vto., cuaderno anexo.] Subjetivo: Paciente de 36 años quien se encuentra hospiytalziada [sic] con dx de - trastorno de ansiedad generalizado asociado a episodio conversivo familiar refiere que paso la noche tranquila sin nuevos episodios adema [sic] refieren que de manera telefónica el esposo y la familia dicen que no la dejan remitir que mejor le den salida para llevársela para la casa. … Análisis: Paciente de 36 años quien presenta antecedentes personales ya de q episodios [sic] depresivo junto con trastorno de ansiedad en manejo y seguimiento por psiquiatría y psicología, en el momento estaba pendiente remisión a psiquiatría pero los familiares refieren desistir de dicha orden por tal motivo se firma salida voluntaria explicando las posibles complicaciones refieren entender y aceptar. 4.2.
Como piezas de las historias clínicas de los hijos del accionante, fueron allegadas las constancias de consultas por psicología en las que se advierten «Factores de riesgo psicosocial a nivel familiar, escolar y social» [footnoteRef:18] y «Problemas relacionados con alteración en el patrón de la relación familiar en la infancia» [footnoteRef:19]. [18: Folio 25 vto., cuaderno anexo.] [19: Folio 26, cuaderno anexo.] 4.3.
El último soporte allegado fue la declaración extrajuicio rendida por tres ciudadanos sobre que la compañera permanente del accionante tiene a su cargo sus dos hijos comunes.[footnoteRef:20] [20: Folio 28, cuaderno anexo.] 5. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil mediante auto de 22 de noviembre de 2016, previo a decidir, ordenó a la asistente social del Despacho que realizara visita socioeconómica al grupo familiar del accionante.[footnoteRef:21] [21: Folios 30 a 31, cuaderno anexo.] 6.
El 30 de diciembre de 2016, la asistente social del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil rindió informe sobre la visita realizada el pasado 01 de diciembre, en los siguientes términos (se cita en extenso dado su relevancia para el caso):[footnoteRef:22] [22: Folios 36 a 40, cuaderno anexo.] PERSONAS QUE RESIDEN EN LA VIVIENDA NOMBRES COMPLETOS EDAD NIVEL EDUCATIVO OCUPACIÓN /ACTIVIDAD PARENTESCO/ PENADO OBSERVACIÓN A.Y.R.M. 36 Bachiller tecnóloga en gestión empresas del Sena Hogar y vendía productos de revista;
Vendía tamales Mujer Sufre de convulsiones y ansiedad. Es atendida por su eps (Cafesalud) actualmente es régimen subsidiado F.E.B.R. 15 Noveno grado Estudiante colegio la presentación Hijo Se encontró en la vivienda S.S.B.R. 6 Transición Estudiante Hija Se encontró en la vivienda L.A.B. 50+- No Reporta Profesor de futbol Cuñado No se encontró en la vivienda viene una vez al mes por un par de días SITUACIÓN SOCIO ECONÓMICA Informa la [compañera permanente del accionante] que la vivienda es de propiedad de su hermana. …la ocupan en calidad de arriendo desde hace un (1) año. Consta de los servicios de agua, luz, gas y T.V. cable (el gas está cortado desde hace dos meses).
Vivienda ubicada en un barrio de estrato tres (3), que corresponde a un nivel de vida medio bajo. En cuanto a los ingresos familiares se me indica que provienen del trabajo que ocasionalmente puede hacer la entrevistada (vender productos de revistas, vender tamales); Informa que hace tiempo trabajo 6 meses en una Cooperativa en San Gil, en labores generales de archivo;
También el penado aporta de vez en cuando $100.000 o $150.000 mensuales. Este dinero es utilizado para pagar el arriendo de la vivienda cuya mensualidad asciende a $300.000 mensuales; para el pago de los servicios públicos (el gas y la luz están atrasados); la alimentación del grupo familiar y los gastos de transporte, principalmente. Sin embargo, los ingresos no son suficientes, en razón a que hay otros gastos por cubrir: Los cuidados en la salud de la mujer e hijos menores del penado.
La entrevistada se encarga de brindar los cuidados personales y el rol de protección básico para procurar garantizar los derechos fundamentales de sus hijos. ESTRUCTURA Y DINÁMICA FAMILIAR Familia nuclear donde conviven la entrevistada señora…y sus dos hijos menores…, de 15 años de edad y…, de 6 años de edad. La entrevistada informa que lleva 17 años de unión libre con el penado Sr. L. E. B. D., quien siempre ha convivido con ellos y el sostenimiento del hogar ha sido principalmente de su esposo, quien se dedicaba a labores del campo, haciendo semillas de café [sic] para luego venderlas, generando unos ingresos que podían representar un salario mínimo mensual.
Resalta que actualmente ella y con ocasión a la captura de su compañero se ha dedicado a la venta de productos de revista, o a vender tamales para conseguir el sustento diario del hogar, sin embargo, por problemas de salud que le aquejan se ha visto en la necesidad de suspender el trabajo. Informa que desde hace tres años presenta afectaciones en su salud como: Convulsiones y ansiedad.
Cuenta que tiene miedo de salir; de estar sola, que en cualquier momento u hora del día o de la noche pierde el conocimiento, se le olvidan las cosas. Cree ver cosas que no puede identificar. Ha sido atendida y hospitalizada en varias oportunidades a través de su EPS -CAFESALUD. Explica la entrevistada que por intermedio del SENA, al realizar prácticas de la tecnología Gestión Empresarial, fue afiliada a la EPS-CAFÉ SALUD- por régimen contributivo, siendo atendida en varias oportunidades con esa modalidad en la Clínica Santa Cruz de la Loma, por médicos y psicólogo, pero actualmente, desde hace dos o tres meses la EPS que tiene ella y su familia corresponde al régimen de salud subsidiada.
Además cuenta la entrevistada que sus dos hijos menores reciben orientación psicológica desde el año 2016 en razón al comportamiento que vienen presentando. … … Hay red familiar por el lado paterno, pero informa la entrevistada que tiene poco contacto con ellos y no le colaboran en nada. Los padres del penado son:… quien falleció hace 4 meses y… de aproximadamente 85 años de edad, residente en el Valle junto a un hijo que se encarga de sus cuidados.
Los padres de la entrevistada son: … quien falleció hace dos meses y… fallecido hace muchos años. Afirma la señora Alba Yaneth, que su madre era quien le ayudaba a cuidar a sus hijos y a ella misma. La autoridad es ejercida actualmente por la [compañera del accionante]. A la visita se reporta que la entrevistada cuenta con un solo hermano de padre y madre: J.R., de 39 años de edad, quien reside en una vereda en el Valle junto a su mujer y tres hijos.
Además tiene dos hermanos por el lado materno: Yakelin, quien vive en Bucaramanga, es viuda y con un hijo y Luz Mary, quien vive en San Gil, trabaja en una bomba de gasolina, es soltera y con dos hijos. Se queja de no recibir ayuda de sus familiares, afirmando que vive sola con sus hijos y son ellos los que están pendiente de su salud y le ayudan en lo que se presente.
A la visita se encontraron en la vivienda los dos (2) menores hijos del penado. Se les encontró en apariencia en buen estado de salud física, vestidos de manera sencilla, acorde a sus edades. El joven refleja en su rostro preocupación, intranquilo; mientras que a la niña se le observa rabiosa e hiperactiva. Estuvieron atentos a las órdenes de la mamá….
Afirma la entrevistada que sus dos hijos desde hace un tiempo duermen con ella en la misma cama, ocupando tan solo una habitación de las dos que tienen destinadas en la vivienda, situación que la llevo [sic] a ese extremo en razón a su enfermedad y la necesidad de tener cerca a los menores para que la auxilien cuando se enferma, pues incluso hasta durmiendo o a cualquier hora se le presentan las convulsiones.
Los hijos visitan al papá en su sitio de reclusión… Los hijos del penado terminaron su año escolar con dificultades. El niño recupero [sic] matemáticas y español y la niña presento [sic] reportes de peleas en el colegio y de pasarla quejándose y hablar mucho. Toda la familia se encuentra afiliada a la EPS- CAFESALUD-actualmente del régimen de salud subsidiado.
SITUACION ACTUAL DE LA MUJER DEL PENADO La mamá de los menores se encuentra asumiendo el cuidado y protección de sus dos hijos, bajo las condiciones especiales de salud que le aquejan, que por lo expresado durante la visita constituyen un factor de riesgo familiar, dado que los menores además de tener que lidiar con la situación de salud de la progenitora, deben también afrontar el hecho de la privación de la libertad del padre.
La [compañera permanente del accionante], manifiesta que tiene afectaciones en su salud, siendo atendida por médicos y psicólogo de su EPS-, por presentar convulsiones y angustia (temblor en las manos, temor, dificultad para respirar, dolor de cabeza). Afirma que se toma los medicamentos recetados, los cuales en esencia son tranquilizantes. … OBSERVACIONES DE LA ASISTENTE SOCIAL De la visita social realizada al domicilio familiar y del análisis a la misma se pueden hacer las siguientes observaciones, sin perjuicio de la decisión que a bien estime pertinente: LOS MENORES HIJOS DEL PENADO EN ESTOS MOMENTOS TIENEN GARANTIZADOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIVIENDA, EDUCACIÓN, SALUD, CUIDADOS, PROTECCIÓN, ALIMENTACIÓN, RECREACIÓN, etc.
SIN EMBARGO, EXISTE UNA SITUACIÓN DE SALUD QUE AQUEJA A LA MUJER DEL PENADO Y LE GENERA VULNERABILIDAD EN LOS CUIDADOS PERSONALES QUE DEBEN RECIBIR LOS MENORES. INCIDIENDO ELLO EN LA ESTABILIDAD EMOCIONAL Y AFECTIVA DE SUS HIJOS. DURANTE LA ENTREVISTA SE ENCONTRÓ A LOS MENORES EN APARENTE BUEN ESTADO FÍSICO, SIN EMBARGO, DENOTAN PREOCUPACIÓN EN SU ROSTRO, INTRANQUILOS, SITUACIÓN QUE PRESUNTAMENTE SE LE PUEDE ATRIBUIR A LA SALUD DE LA PROGENITORA;
A LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE LA FAMILIA Y A LA SITUACIÓN DEL PADRE. Por lo anterior, en pro de resguardar los derechos de los menores y en aras de que se compruebe el estado de salud psicológico de la esposa del penado y de sus hijos menores, se recomienda muy respetuosamente al Despacho… lo siguiente: 1. Solicitar sus historias clínicas a la EPS TRATANTE y/o ordenar la práctica de valoración psicológica al grupo familiar, con la finalidad de determinar el real estado de salud mental del grupo familiar. 2.
Solicitarse información académica al colegio donde estudian los menores. 7. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, mediante auto de 03 de febrero de 2017, resolvió denegar la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, porque aunque jurídicamente es viable entrar a resolver de fondo la solicitud y se evidenciaba que los derechos de los hijos menores de edad del accionante estaban siendo afectados, al ponderarlos con los que le asisten a la sociedad, era posible adoptar otras medidas distintas a la concesión del sustituto.
Dijo la autoridad accionada de primera instancia (se cita en extenso dado la relevancia para el caso)[footnoteRef:23]: [23: Folios 56 a 59, cuaderno anexo.]
6. DEL CASO EN CONCRETO Se solicita a favor del condenado L. E. B. D. la prisión domiciliaria con fundamento en ser padre cabeza de familia, el peticionario ilustra en su argumentación la situación actual de los menores F E y S S B R, allegando para ello igualmente la historia clínica de la compañera sentimental del citado, encaminado a demostrar que los menores a pesar de tener la presencia física de la progenitora, se hallan desprotegidos y en inminente peligro.
Con el propósito de contar con elementos de juicio objetivos, este Despacho ordenó la práctica de una visita social al núcleo familiar de B. D., la cual se llevó a cabo por la asistente social de éste Juzgado, de la que se extracta para lo que nos interesa lo siguiente: … Unido a lo anterior, se allego [sic] igualmente por el profesional en su escrito petitorio la historia clínica de la esposa del penado,… de la cual se extrae: · Cita médica, día 22 de agosto de 2016.
"Paciente refiere sentirse mal continua sintomatología ansiosa alteración en patrón de sueño crisis de angustia inesperadas temor ante la posibilidad de nuevo episodio aprehensión irritabilidad agresividad taquicardia opresión en el pecho dificultad para respirar temblores sudoración sensación de calor - frío sensación de desmayo temor a estar sola temor a perder el control o volverse loca temor a que se le presente un infarto y morir [sic].
Expresa "estaba [sic] semana que pase estuve mal otra vez otra vez [sic] esa cosa en el pecho momentos en que no sabía ni quien [sic] era me perdía un rato y otra vez como que volvía en mi quizás porque estoy sin tomar el medicamento por lo que no he podido ir a control con el psiquiatra he sentido mucho que me voy a morir empiezo a ver que las cosas se me corren empiezo a temblar no sé ni donde estoy que todo se me olvida, me da un miedo que les llegue a hacer algo a los niños porque cuando me pongo así soberbia pues les pego con una rabia que les doy tan duro que después digo porque [sic] hice eso porque mejor no hable [sic] con ellos pero siento que no soy capaz de controlarlo que todo el tiempo estoy así como acelerado que quiero hacer las cosas ya y quiero que también ellos estén al mismo ritmo y si no lo hacen entonces ya cojo una soberbia y empiezo a pelear con ellos por eso es que ellos están así también".
Se trabaja con respecto a cogniciones irracionales que se presentan como pensamientos catastróficos entendiendo que las crisis de pánico se dan como reacción de alarma del organismo ante una situación que se percibe como amenaza con el objetivo de ayudar a sobrevivir cuando se enfrenta un peligro real. Explicándole que debido a esto los pensamientos y más concretamente la evaluación de peligro tiene un papel primordial en el desencadenamiento de la ansiedad generándose un círculo vicioso del pánico.
Así mismo se orienta con respecto a técnicas de autocontrol y manejo de la ira se dejan ejercicios con el fin de mejorar la expresión asertiva de sentimientos relacionados con circunstancias que generalmente le incomoda y puede llevarle a sentirse enojada respondiendo con agresividad específicamente con sus hijos quienes han empezando [sic] a evidenciar alteraciones emocionales razón por la cual inician igualmente intervención por psicología, se sugiere a la paciente asistir a consulta con medico [sic] general con el fin de presentarle historia clínica de psiquiatría para que pueda continuar con su tratamiento farmacológico ante la dificultad para asistir a control con el especialista y las recaídas y complicaciones que se pueden generar por su interrupción. Paciente refiere entender y aceptar. · Cita médica, día 17 de agosto de 2016 " enfermedad actual: paciente refiere sentirse bien manifiesta sensación constante de temor angustia sobre la posibilidad de experimentar nuevas crisis expresa "estos últimos días cuando me voy a dormir no me da sueño empiezo a pensar muchas cosas que qué tal que me de [sic] algo que me de esa cosa tan fea y yo sola con los niños sin nadie que me pueda ayudar" así mismo refiere preocupación con respecto al comportamiento de sus hijos, explica que su hija de cinco años se viene comportando de forma agresiva con reacciones ansiosas específicamente cuando pierde algún objeto como un lápiz sacapuntas o liga para cabello lo busca angustiada porque piensa que pudo habérselo comido llorando y preguntando constantemente si es posible que pueda morir por haber ingerido dicho objeto, así como su hijo mayor en ocasiones se muestra excesivamente demandante de atención y cariño manifestando que no le quiere ni se preocupa por el [sic], se sugiere la posibilidad de asistir para valoración por psicología. Paciente refiere entender y acepta. · Cita médica, día 15 de marzo de 2016 "paciente femenina en observación con traumatismo superficial región periocular derecha refiere no recordar lo sucedido "se [sic] que estaba durmiendo y como a la una de la mañana me levanté al baño y sentí que me iba a dar eso otra vez y de ahí no recuerdo más" enfermedad actual: paciente con diagnostico [sic] trastorno de conversión convulsiones disociativas con pérdida parcial de integración normal de recuerdos alrededor de día anterior a episodios disociativas con alteración de conciencia en identidad propia desorientación alopsquica. antecedentes [sic] de tratamiento psiquiátrico y psicológico baja adherencia abandono no sigue recomendaciones medicas [sic] no sigue tratamiento farmacológico no continuo [sic] sesiones por psicología, actualmente vive con sus dos hijos menores de edad, esposo se encuentra privado de libertad niega violencia intrafamiliar niega relación con acontecimiento biográfico traumático.
Estado [sic] disociativos han persistido desde su infancia refiere que durante los mismos generalmente llama de forma repetitiva a sus padres "mama mama papa papa" [sic] con hiperprosexia alucinaciones visuales auditivas gustativas (sabor amargo pérdida de memoria en general para hechos recientes no relacionada con trastorno orgánico pues refiere que se le han realizado múltiples exámenes que descartan alteración cerebral.
Paciente demuestra perplejidad angustia pérdida temporal del sentido de identidad personal y conciencia plena del entorno conjunto de movimientos posturas y manifestaciones expresivas que tienden al infantilismo e interfieren con sus actividades cotidianas se presentan en su casa trabajo, estudio siendo frecuentes durante la noche, se recomienda seguimiento a factor de riesgo familiar pues vive sola con sus dos hijos siendo su hijo mayor quien debe salir en busca de ayuda con sus vecinos durante la noche ante su incapacidad de manejo a convulsiones disociativas de su progenitora que generan mordeduras de lengua contusiones debidas a caídas y cierto estado de trance".
Pues bien, llegando al punto central del pedimento incoado y bajo los anteriores supuestos fácticos, tenemos que analizar el rol que ocupaba L. E. B. D. antes de ser privado de la libertad, de cara al hogar conformado con la señora… y sus dos hijos menores de edad, debiéndose analizar para el día de hoy, la situación de la familia y especialmente de los hijos menores de edad, basados esencialmente en la visita social practicada y los documentos aportados por la defensa.
Logramos así evidenciar que el penado B. D., mantiene convivencia con la señora…, desde hace 17 años, y que este siempre ha estado a cargo de su familia, respondiendo por ella tanto en lo económico, como en lo emocional, pero que debido a la privación de la libertad,… le correspondió buscar el sustento de su hogar, para lo cual se dedicó a vender tamales y productos de revista, y que sus continuas crisis y convulsiones no le permitieron seguir laborando.
En cuanto a la red familiar extensa se evidencia que no hay o la que puede existir no está en capacidad de afrontar las obligaciones, puesto que a más de que tiene poco contacto con la familia del condenado, son de avanzada edad. De la documentación aportada se deja en evidencia el mal estado en la salud sicológico [sic] de la [compañera del accionante], puesto que sufre problemas psiquiátricos, presenta convulsiones, depresión, entre otros, y debido a estos problemas, que son repetitivos, y se presentan de manera sorpresiva, se han visto afectado los menores, quienes ton solo cuentan con 15 y 06 años de edad.
En la actualidad es el menor F E B D, quien tiene el deber de auxiliar a su progenitora cada vez que presenta una recaída o le dan las convulsiones, lo que lo ha llevado a que tenga que dejar de ir a estudiar por estar al cuidado su señora madre, debiendo en ocasiones salir a buscar ayuda de sus vecinos, ya que es entendible que no sepa cómo actuar ante los episodios nocturnos que ella presenta.
Bajo tal panorama no podemos desconocer que los problemas psiquiátricos que viene enfrentando la madre de los menores, afectan a ésta en gran medida, puesto que por las especiales circunstancias en que se encuentra cuando le dan las crisis, deben ellos lidiar con las enfermedades de su señora madre, resultando expuestos no solo a que en cualquier momento les haga daño en su integridad física, sino que no tengan la capacidad de reaccionar y prestar la ayuda necesaria para atenderla.
Las crisis mentales y de salud por la cual hoy en día atraviesa la compañera sentimental del citado, la ubican en una escenario de discapacidad, al punto que no puede hacerse cargo de la seguridad y estabilidad de su núcleo familiar, es decir estos menores se encuentran en una situación de desprotección manifiesta, ya que no cuentan con un adulto que propenda por su bienestar, que los proteja, que les brinde todo lo necesario tanto económica como emocionalmente para su normal desarrollo dentro de la sociedad, es decir, podemos predicar que los menores hijos del penado están en desprotección, ya que su padre se encuentra privado de la libertad y su señora madre tiene afecciones de salud que no le permiten velar por el bienestar de aquellos y antes por el contrario puede ponerlos en riesgos.
Bajo éste panorama desalentador, en principio se puede considerar que la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, se muestra como necesaria para brindarle una mayor protección a los menores de edad, sin embargo, como atrás quedará consignado, la sola condición de madre o padre cabeza de familia no es suficiente para provocar el desencarcelamiento y el envío a la residencia del condenado, puesto que el juez está igualmente en la obligación de hacer un juicio de ponderación entre los derechos de los menores y los derechos que tiene la sociedad a que se preserve el orden jurídico, la paz, la convivencia pacífica, y otros tantos valores y bienes jurídicos sin los cuales el pacto social perece. … En conclusión, se estima que los hechos por los que purga pena B. D. son graves y la sociedad demanda que por los mismos se apliquen unas penas ejemplarizantes, que permitan mantener vigoroso el derecho a la vida de sus asociados y aprestigiada [sic] la administración de justicia, lo cual no se conseguiría si ante estos ataques al bien de la vida y la integridad personal, los penados a poco andar, regresan a la su residencia y seguramente a las calles, en virtud al derecho que tienen de trabajar paro redimir sus penas; actuar así implicaría enviar un mensaje equivocado y por ende poco disuasivo, por lo que la barrera que se tiene en la sanción como mecanismo para disuadir la comisión de hechos de ésta naturaleza, quedaría débil, ya que las penas se mostrarían frágiles para quienes deciden quitarle la vida a otro ser humano. De tal manera que en voces de la Corte Suprema de Justicia, en este caso concreto el sacrificio infligido a los derechos de los menores es rigurosamente necesario frente al beneficio perseguido por la norma penal, y a más de ello, téngase presente que el hecho de que se reconozca el interés superior de los menores, ello no implica automáticamente y sin otra valoración diferente, que el beneficio debe otorgarse, puesto que se tiene establecido que no es suficiente que esté demostrada la calidad de padre o madre cabeza de familia, sino que adicionalmente, se requiere que esos derechos prevalentes y preferentes de los menores, no involucren en forma negativa valores, derechos y principios constitucionales que puedan afectar, entre otros, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, que dejen un aparente sin sabor de injusticia y de impunidad.
En este caso el beneficio solicitado por el procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de familia "afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena", es por ello que se negará el pedimento y en consecuencia deberá B. D. continuar recluido en el centro penitenciario y carcelario de mediana seguridad de San Gil, lugar donde le resulta más fácil a su núcleo familiar mantener un acercamiento y compartir con sus hijos.
De igual manera se deberá oficiar al ICBF CENTRO ZONAL SAN GIL, a efectos de que bajo los lineamientos de la ley 1098 del año 2006, se dé inicio a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de los menores… (Negrillas originales, subrayado de la Sala). Esta decisión fue notificada el 08 de febrero de 2017.[footnoteRef:24] [24: Folio 59 vto., cuaderno anexo.] 8.
Contra esta decisión el accionante formuló recurso de apelación, reclamando que la primera instancia no hizo una adecuada valoración de la procedencia del sustituto y desconoció un precedente que era aplicable[footnoteRef:25]. [25: Folios 64 a 71, cuaderno anexo.] 9. El recurso de apelación fue resuelto mediante auto de 17 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, el cual confirmó la decisión por cuanto consideró que no estaba acreditado que el solicitante ostentara la condición de padre cabeza de familia (se cita en extenso dado la relevancia para el caso):[footnoteRef:26] [26: Folios 85 a 96, cuaderno 1.] De lo manifestado en el Informe de Visita Social y de la Historia Clínica aportada, con relación a la salud de la [compañera del accionante], se observa que la misma no sigue las recomendaciones que le indican los médicos, como tampoco sigue el tratamiento farmacológico ordenado, ni ha continuado en las sesiones por psicología, luego entonces, se requiere de la madre ser más cuidadosa de su salud para que pueda brindarle mayor protección a sus hijos y que estos no se sientan intranquilos.
Del acervo probatorio obrante en expediente no obra documento alguno que demuestre que L. E. B. D. es el padre de los menores…, que estuviera exclusivamente al cuidado de ellos, que fuera el único que les brindara cuidado y cariño, que dependiera económicamente de él al punto que su manutención estuviera exclusivamente a su cargo, sin ninguna otra alternativa.
Aunado a esto y como requisito importante exigido por la ley, no existe tampoco documento válido ante notario de su declaración de ser padre cabeza de familia expresando las circunstancias de su caso. Se reitera que como requisito necesario para acceder al beneficio de prisión domiciliarla con la argumentación de ser padre cabeza de familia, es allegar la declaración ante notario de ostentar tal calidad, pero es documento que brilla por su ausencia, sumado a que tampoco se aportó prueba de la paternidad que dice tener el sentenciado sobre sus hijos menores de edad.
Si bien la medida de prisión domiciliaria no busca que el padre evada la acción judicial, sino que su fin es garantizar el bienestar de los menores de edad que pueden verse afectados por la detención Intramural de su progenitor encargado de su cuidado y manutención, hace que sea necesario para su aplicación tener en cuenta las condiciones particulares de los niños y de la verdadera situación de indefensión que ponga en peligro su bienestar, situación que no ocurre en este caso.
Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 7 de marzo de 2007, Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, [sobre algunos criterios a partir de los cuales es posible valorar si un menor de edad se encuentra a cargo del solicitante de la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria]: … Teniendo en cuenta los parámetros de las normas en cita y las Jurisprudencias transcritas en sus apartes pertinentes, junto con las pruebas referentes a la solicitud benéfica, se puede establecer sin dubitación alguna, que el condenado L. E. B. D., no cumple con la condición de padre cabeza de familia señalada por el artículo 2o de la Ley 2a de 1982 y por consiguiente al no cumplir con este requisito no puede aplicársele la gracia establecida en la Ley 750 de 2002.
Esta determinación fue notificada el 21 de marzo de 2017.[footnoteRef:27] [27: Folio 96 vto., cuaderno anexo.] 10. El accionante censura las providencias proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil y el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, porque considera que en relación con las mismas se configuran los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, particularmente defectos sustantivos, fácticos y procedimentales, por inaplicación de las normas y jurisprudencia aplicable, pues «… lo que está en juego son los derechos de los menores que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y la protección de estos se encarna en la probabilidad del beneficio legal de la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria para mitigar la vulneración de los derechos fundamentales que padecen los menores cumpliendo con los requisitos de padre cabeza de familia… »[footnoteRef:28]. [28: Folio 5, cuaderno 1.] 11.
En consecuencia, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, para que en consecuencia sean dejados sin efectos los autos de 03 de febrero y 17 de marzo de 2017, se ordene al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil y al Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento concederle la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria.
EL FALLO IMPUGNADO Mediante decisión adoptada el 24 de agosto de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, denegó el amparo invocado porque no se presentó la vulneración alegada, el accionante tampoco la acreditó y lo que se evidencia es que la solicitud de tutela se fundamenta en el inconformismo del accionante con las decisiones.[footnoteRef:29] [29: Folios 99 a 116, cuaderno 1.] Dijo la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil: …esta Sala observa que no existe violación a derechos fundamentales del actor ni de su núcleo familiar por parte de los accionados, toda vez que en las decisiones tomadas se avizora que se hizo una adecuada ponderación y análisis de todas las pruebas aportadas y se concluyó que no se puede reconocer tal calidad de padre cabeza de familia conforme a la normativa vigente, sin embargo, se tomaron las medidas necesarias ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendientes a preservar la integridad física y psicológica de los descendientes del señor B. D. sin que se desconocieran los quebrantos de salud de su esposa, la cual cuenta con los respectivos servicios de salud, de ahí que no pueda predicarse la existencia de violaciones al debido proceso ni acceso a la administración de justicia como tampoco de causales de procedibilidad de la acción de tutela como las aludidas por el accionante (defecto sustantivo, fáctico y procedimental), única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.
(Textual). LA IMPUGNACIÓN El 15 de junio de 2017, L. E. B. D., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, sin presentar motivación alguna.[footnoteRef:30] [30: Folio 119, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por L. E. B. D., mediante apoderado judicial, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil.
Sobre el particular, dado que no fue sustentado el recurso de impugnación, pero que la Corte Constitucional ha señalado que esta omisión no sustrae al Juez de segunda instancia para conocer desatar el mismo[footnoteRef:31], la Sala, teniendo en cuenta que la solicitud de amparo se formula contra las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil y el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, mediante las cuales fue denegada la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, verificará si la misma cumple con los criterios de procedibilidad y si debe confirmarse o revocarse el fallo de tutela de primera instancia. [31: Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-501 de 1992, T-100 de 1998, Autos 099 de 2006 y 114 de 2008, entre otros.] Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta » (Textual). En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:32] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [32: Ídem.
Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:33]]. [33: « Cfr. Sentencias T-462 de 2003;
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. »] 1. Violación directa de la Constitución. [Como fue desarrollado en la sentencia de SU-198 de 2013, esta se configura (i) cuando el juez resuelve dejando de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, -«(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución»-; o (ii) aplica la ley al margen de las disposiciones constitucionales].
Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.
De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto. Verificación del cumplimiento de requisitos formales y generales de procedencia. En atención a la jurisprudencia presentada, en primer lugar, la Sala revisará si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia: · Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
El accionante formula la presente acción constitucional para que sean tutelados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia; sin embargo, atendiendo el fundamento de su solicitud y la pretensión que formuló, que es la concesión de la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria al ostentar la condición de padre cabeza de familia, -el cual a su vez es un mecanismo previsto por el Legislador para promover el respeto y garantía de los derechos de los niños-, la Sala encuentra que el presente asunto es de relevancia constitucional porque involucra los derechos fundamentales de sus hijos, quienes al ser menores de edad son sujetos titulares de derechos fundamentales prevalentes, como lo dispone el artículo 44 de la Constitución Nacional, el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, la Opinión consultiva OC-17 de 28 de agosto de 2002 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de otros instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.
Esto es procedente por cuanto la Sala advierte que la acción de tutela fue formulada en aras de procurar el respeto y garantía de los derechos de los niños del accionante sin que se perciba un ánimo de instrumentalización.[footnoteRef:34] [34: La Sala en otras oportunidades ha rechazado las solicitudes de amparo en las que ha advertido que el alegato de los derechos de los menores de edad es una mera excusa para acceder a un beneficio penal.
Esa práctica es inaceptable porque vulnera el derecho fundamental a la dignidad humana, por ende, la consecuencia es declarar la improcedencia del amparo invocado. Cfr. CSJ STP 04 Jun 2015, Rad. 67051; STP4210-2015 de 14 Abr 2015, Rad. 78721, entre otros.] · Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial.
Este requisito se cumple por cuanto el accionante agotó el procedimiento establecido para obtener la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, en el marco del cual además utilizó todos los mecanismos de defensa con los que contaba para promover la revisión de las decisiones con base en las cuales fundamentó su solicitud de amparo. · Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
La Sala, atendiendo el criterio del plazo razonable, constata que este se cumple porque el accionante otorgó poder a su abogado para que interpusiera la presente acción de tutela el 28 de marzo de 2017[footnoteRef:35], es decir, a la semana siguiente de habérsele notificado la decisión de segunda instancia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento; y porque la solicitud de amparo fue radicada el 18 de agosto de 2017, es decir, cinco meses después de la expedición de la última providencia.[footnoteRef:36] [35: Folio 17, cuaderno 1.] [36: Criterio acorde con lo señalado por la Corte Constitucional respecto del plazo razonable, debido al cual «En algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso.» CC sentencia T-328 de 2010.] · Identificación razonable de los hechos que generaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Se evidencia que el motivo de inconformidad del accionante es que las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil y el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, mediante las cuales fue denegada la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, adolecen de defectos sustantivo, fáctico y procedimental, porque desconocieron la normativa y jurisprudencia aplicable, a partir de la cual lo que debían garantizarse los derechos de los hijos del accionante. · Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
Este requisito se cumple porque las decisiones censuradas fueron proferidas por las autoridades competentes para vigilar la ejecución de la condena proferida contra el accionante, en el marco del proceso penal que fue adelantado en su contra. En ese sentido, la Sala advierte que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.
Estudio de fondo sobre el cumplimiento las causales especiales de procedencia. Por otra parte, del examen de las decisiones censuradas se evidencia que las mismas incurrieron en varias causales específicas de procedibilidad, porque si bien la solicitud elevada por el accionante para acceder a la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria fue tramitada con base en la normativa aplicable, esto es, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 314 numeral 5 de esa misma disposición, al resolver el asunto no se hizo una adecuada valoración de los requisitos allí previstos. 1.
Dispone el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 314 numeral 5 de esa misma disposición, lo siguiente: Artículo 461. Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.
Artículo 314. [Modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007]. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: … 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio. 2. En ese sentido, la normativa que regula la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, dada la condición de madre o padre cabeza de familia, es clara en señalar que la valoración que debe realizar el juez de conocimiento se concreta a determinar la condición de madre o padre cabeza de familia es: (i) que tenga hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente; y (ii) que estos hijos hayan estado bajo su cuidado. 3.
Aunado a lo anterior, sobre este sustituto debe recordarse que es un mecanismo previsto por el Legislador en ejercicio de su potestad de configuración normativa, para facilitar la garantía de los derechos de los niños, atendiendo la situación problemática relevante que se desprende del hecho que existe un gran número de familias cuya «cabeza» se encuentra recluida en prisión, de manera que estas personas, quienes están encargadas de velar por el bienestar de sus hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente, están imposibilitadas para hacerlo.
Se trata de una decisión de política pública que ha sido avalada por la Corte Constitucional.[footnoteRef:37] Así, en el marco del examen de constitucionalidad de la Ley 750 de 2002 «Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario», dicha Corporación mediante la sentencia C-184 de 2003, recordó que la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria no releva del deber de cumplir la pena impuesta: [37: Cfr. Sentencia T-705 de 2013. ] La mujer destinataria de la norma acusada ha sido condenada y debe cumplir su pena.
El derecho concedido por el legislador en este caso, se enmarca dentro de las nuevas instituciones jurídicas penales que ofrecen alternativas a las penas privativas de la libertad que se cumplen en un centro de reclusión, las cuales permiten sancionar al delincuente por su acto, pero a la vez, evitan los problemas y defectos de las sanciones tradicionales, en especial para lograr la función de resocialización de la pena.
(Textual). De manera que si en determinado caso se cumplen los presupuestos para conceder este sustituto, la consecuencia será que el condenado continuará cumpliendo la pena restrictiva de su libertad que le fue impuesta, pero cambiará el lugar de ejecución, específicamente pasará de estar privado en un centro penitenciario al lugar de su domicilio, pues este mecanismo no conlleva el relevo de la obligación de cumplir con la condena penal, pues está previsto por el Legislador para facilitar que los ciudadanos condenados, que tienen a su cargo hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente, puedan cumplir con dicha sanción sin dejar a un lado las obligaciones derivadas de su condición de padres y el principio de corresponsabilidad que las orienta. 4.
Desde esta perspectiva, por una parte, la Sala constata que aunque el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, mediante auto de 03 de febrero de 2017 valoró las pruebas recaudadas para resolver la solicitud de sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, que formuló el accionante, y a partir de esa valoración determinó que «…la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, se muestra como necesaria para brindarle una mayor protección a los menores de edad…» incurrió en un defecto sustantivo porque el fundamento de su decisión se apartó de los presupuestos fijados por la norma para determinar la concesión del referido sustituto, comoquiera que estuvo motivada en el ejercicio de ponderación que realizó «… entre los derechos de los menores y los derechos que tiene la sociedad a que se preserve el orden jurídico, la paz, la convivencia pacífica, y otros tantos valores y bienes jurídicos sin los cuales el pacto social perece».
Corolario con lo anterior, se configuró la causal de « Violación directa de la Constitución», pues al fundamentar la negativa de la solicitud de esta manera, la autoridad accionada no tuvo en cuenta la fundamentalidad y prevalencia de los derechos de los niños, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución Nacional, porque su ejercicio de ponderación derivó en la negación de su eficacia. 5.
Por otra parte, en relación con la decisión adoptada en segunda instancia mediante auto de 17 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, la Sala constata que incurrió en varios defectos: 5.1. Se advierte la configuración de un defecto sustantivo por parte de esta autoridad, porque desató el recurso de apelación presentado por el abogado del ahora accionante, desatendiendo el principio de limitación, comoquiera que debió ceñir su pronunciamiento a los motivos de inconformidad por este planteados, en razón de lo cual fundamentalmente debía determinar si el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil hizo una adecuada valoración de la procedencia del sustituto, -en relación con el cual fue alegado que se orienta por el principio del Interés Superior del Niño-, así como si existía un precedente aplicable al caso y si este fue desconocido por la primera instancia. 5.2.
Asimismo, se advierte que cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento denegó el sustituto solicitado porque la compañera permanente del accionante ha tenido poca adherencia al tratamiento psicológico y psiquiátrico, especuló al atinar o sostener que esta omisión que fue voluntaria; cuando lo cierto es que, si se auscultan las pruebas allegadas, también obran elementos de juicio para considerar que esta situación pudo derivarse de la suspensión de su seguro, lo cual impidió acceder al servicio de salud[footnoteRef:38].
La Sala se inclina por esta última consideración, porque es la que se ajusta al principio de buena fe que orienta nuestra Carta Política. [38: Cfr. Constancia de atención por psicología el 11 de octubre de 2016, folio 5.] 5.3. Igualmente, la Sala se aparta de los otros fundamentos que la autoridad de segunda instancia accionada utilizó para denegar el sustituto peticionado, pues encuentra que configuraron otros defectos sustantivos: 5.3.1.
Al desvirtuar la condición de padre cabeza de familia porque el accionante no allegó la formalidad prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 82 de 1993, fue equiparado un medio de prueba con un requisito para configurar esta condición, con lo cual además se desconoció que la misma no depende de una formalidad jurídica. 5.3.2. Al denegar el sustituto poniendo en entredicho la condición de progenitor del accionante respecto de sus hijos, se desconoció la actividad probatoria adelantada por la primera instancia sin ofrecer las razones que sustentaban esta decisión, y se puso en tela de juicio un hecho que no estaba en discusión y en relación con el cual la segunda instancia tuvo la oportunidad de aclarar sus dudas, comoquiera que pudo requerir la información sobre los procesos administrativos de verificación y restablecimiento de derechos que fueron ordenados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil, lo cual tampoco hizo. 5.3.3.
Adicionalmente, la Sala encuentra que la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento está inmotivada en cuanto al fundamento del recurso de apelación, pues nada dijo sobre el precedente invocado y aunque la autoridad señaló cuales serían los criterios que tendría en cuenta para determinar si los menores de edad involucrados estaban a cargo del solicitante, lo cierto es que no efectuó dicho análisis.[footnoteRef:39] [39: Cfr. Folio 22.] 5.4.
En línea con lo anterior, la Sala encuentra que esta decisión bajo examen también incurrió en la causal de « Violación directa de la Constitución», porque el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento omitió valorar el asunto a la luz de los derechos de los niños y los principios que los orientan. De esta manera, la Sala constata que contra las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil y el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, mediante las cuales fue denegada la sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria, proceden las causales especiales de procedibilidad de «defecto sustantivo» y «violación directa de la Constitución», siendo procedente el amparo invocado. 6.
Dado que el Tribunal no tuvo en cuenta estos aspectos, y por el contrario consideró que «… no existe violación a derechos fundamentales del actor ni de su núcleo familiar…», la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia y concederá el amparo de los derechos fundamentales del adolescente F.E.B.R. y la niña S.S.B.R. En consecuencia, la Sala dejará sin efectos el auto de 03 de febrero de 2017 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, y el auto de 17 de marzo de 2017 emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, dentro del proceso radicado bajo el número 686796000153200900419, y ordenará al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a resolver la solicitud de sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria elevada por el accionante, de conformidad con el marco jurídico aplicable.
Otra determinación. Finalmente, la Sala no puede pasar por alto que, aunque mediante auto de 18 de octubre de 2017, requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Santander, para que informara sobre las resultas de los procesos administrativos de verificación y restablecimiento de derechos que hayan sido adelantados, con ocasión de la orden impartida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de San Gil, tal informe no fue recibido.
Por lo anterior, y la Sala exhortará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Santander para que en lo sucesivo cumpla con el deber de rendir los informes que le sean solicitados por los jueces de tutela. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
REVOCAR el fallo de tutela proferido el 24 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, por las razones anotadas en precedencia. 2. En consecuencia, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del adolescente F.E.B.R. y de la niña S.S.B.R.
3. DEJAR SIN EFECTOS el auto de 03 de febrero de 2017 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil, y el auto de 17 de marzo de 2017 emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil con Función de Conocimiento, dentro del proceso radicado bajo el número 686796000153200900419. 4. ORDENAR al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a resolver la solicitud de sustitución de la ejecución de la pena en centro penitenciario por prisión domiciliaria elevada por el accionante, conforme al marco jurídico aplicable. 5.
EXHORTAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Santander para que en lo sucesivo cumpla con el deber de rendir los informes que le sean solicitados por los jueces de tutela. 6. Como medida de protección de la intimidad de los niños involucrados, ORDENAR a la Relatoría de la Sala de Casación Penal, adoptar las medidas pertinentes para que suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, sus nombres, los de sus familiares, y cualquier otro dato e información que permita conocer su identidad. 7.
NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 8. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32