Impugnación Rad. 94919 G.Y.M.V. mediante agente oficiosa JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP19172-2017 Radicación No 94919 (Aprobado Acta No.376) Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares contra el fallo proferido el 22 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual fue concedida la tutela invocada por la Defensora de Familia adscrita al centro zonal Jordán Regional Tolima, para garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la igualdad de la niña G.Y.M.V.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: Relata la Defensora de familia que interpone la acción de tutela en favor de la [niña G.Y.M.V.] de dos años de edad, quien se encuentra bajo proceso administrativo de restablecimiento de derechos con medida de ubicación con familia extensa.
Refiere que [la niña G.Y.M.V.], ingresó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [por remisión] que hiciera el Hospital San Félix de la Dorada Caldas, quien reportó el caso de la niña cuando tenía 1 año de edad; porque se encontraba en estado de desnutrición. … Teniendo en cuenta lo anterior, se dió apertura al proceso administrativo de restablecimiento en favor de la niña y se ingresa con medida de restablecimiento consistente en hogar sustituto, vinculándose al mismo como familia extensa de la infante, al primo en segundo grado, el señor Leonardo Acuña Morales, junto con su núcleo familiar y previo al cumplimiento del rigorismo procesal administrativo, se le cambia la medida a la infante y se ubica en su medio familiar extenso antes relacionado, otorgándose la custodia para que fueran ellos quienes la cuiden y le brinden las garantías necesarias para su desarrollo integral y de este modo hacer efectivos sus derechos.
Agrega que con el cambio de domicilio de la niña a la residencia de sus custodios, el proceso se traslada al ICBF Centro Zonal Jordán para el seguimiento a la medida de ubicación con familia extensa; por lo cual se le solicita a ASMET SALUD de la Dorada Caldas entidad prestadora de los servicios módicos, la desvinculación de la [niña G.Y.M.V.] de esa EPS, esperando su vinculación con la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia, a quienes a través de oficio del 28 de junio de 2017, se le solicita la afiliación bajo el contrato del núcleo familiar del afiliado Leonardo Acuña Morales, sin obtenerse respuesta alguna.
Por su parte, el señor Leonardo Acuña Morales solicita también a la entidad accionada la afiliación de la niña como beneficiara, teniendo en cuenta que el ICBF le otorgó la custodia de la niña desde el mes de marzo de 2017. El 4 de julio de 2017, el Coordinador del Grupo de Afiliación de derechos de la Dirección General de Sanidad Militar, manifiesta que el Decreto 1795 de 2000 por medio de la cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, señala en sus artículos 23 y 24 en forma taxativa quienes tienen derecho a ser beneficiarios de sus afiliados cotizantes y los describe en su tenor literal y termina señalando que la Corte Constitucional establece que los obligados a garantizar la prestación del servicio de salud de los menores son los padres y que de ser necesario se debe evaluar cada caso en particular para establecer la procedencia, por lo cual concluye que no es posible afiliar a la [niña G.Y.M.V.] a ese sistema de salud de las Fuerzas Militares.
Afirma la Defensora de Familia que la entidad accionada deja de lado que en este momento la niña [G.Y.M.V.], tiene vínculos afectivos con el señor Leonardo Acuña Morales, por ser hija de crianza y requiere ser afiliada a la seguridad social. Solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, (lomando General de las Fuerzas Militares, Subdirección General de Sanidad Militar, Subdirección Técnica y de Gestión, Coordinador del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos para que vincule a la niña G. Y. M. V. como beneficiara del señor Leonardo Acuña Morales, quien es pensionado de esa Institución.[footnoteRef:1] [1: Folios 32 a 33, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante decisión adoptada el 22 de septiembre de 2017 tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la igualdad de la niña G.Y.M.V., al encontrar que de conformidad con las sentencias T-907 de 2004 y T-177 de 2017 de la Corte Constitucional, y una interpretación acorde con los postulados constitucionales, es posible vincularla al sistema de salud de las Fuerzas Militares.[footnoteRef:2] [2: Folios 34 a 36, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN La Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares impugnó el fallo de tutela de primera instancia, argumentando que del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 se deduce que «… los menores dados en custodia no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen el derecho a ser beneficiarios de los afiliados cotizantes, por lo que, el registrar la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerza Militares de personas que no se encuentran amparadas en la normatividad vigente, haría incurrir a la Dirección General en una violación a la normatividad penal configurándose el delito de peculado por uso oficial diferente».
Agregó que ese régimen no tiene la capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por las que no recibe aportes y no se tiene la posibilidad de hacer recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA.[footnoteRef:3] [3: Folios 48 a 49, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionada contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la Jurisdicción Constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado Social de Derecho.
Análisis del caso concreto El impugnante sustentó su inconformidad con los siguientes argumentos: i) por mandato expreso del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, la niña G.Y.M.V. no tiene la calidad de beneficiaria, por ende no puede ser afiliada al sistema de salud de las Fuerzas Militares; y ii) dicho sistema no tiene la capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por las que no recibe aportes.
Al respecto, debe recordarse que la Corte Constitucional ha reconocido la facultad de extender la cobertura del sistema de salud y reducir el margen de personas desprotegidas, en virtud de la prevalencia de los derechos de los niños y de los deberes de solidaridad de la familia, cuando se advierte que el familiar cotizante es el medio de ingreso al sistema de salud (general o especial) de este, esté acreditada la dependencia económica, así como que el menor de edad no cuente con ninguna otra alternativa de cobertura en el servicio de salud.
Es así como mediante la sentencia T-065 de 2014, la Corte Constitucional ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional -Seccional Cundinamarca, afiliar a un niño al Subsistema de Salud de la Policía Nacional como cotizante dependiente de su abuelo, al constatar que este no podía «… acceder al sistema de salud como beneficiario de su madre, ya que esta no se encuentra afiliada en el régimen contributivo de salud en calidad de cotizante… //… [y] a partir del mes de abril de 2013, la Comisaría de Familia del Municipio de Arbeláez, dispuso en cabeza de los abuelos maternos…su cuidado, acompañamiento, educación, vigilancia, crianza, recreación, alimentación, habitación, etc…» (Textual).
Se trata de una posición que también ha sido asumida por esta Sala, la cual ha señalado que «… es procedente aplicar al régimen de excepción del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional las normas que sobre los beneficiarios establece el Régimen de Seguridad Social en Salud, en virtud del derecho a la igualdad y en aplicación del principio de universalidad, según el cual las normas sobre Seguridad Social en Salud deben ser incluyentes y no excluyentes, pero además, la familia debe velar por el deber de solidaridad que le asiste al afiliar a un integrante del núcleo que se encuentra en estado de debilidad manifiesta».[footnoteRef:4] (Textual). [4: CSJ STP13379-2017 de 29 de agosto de 2017, rad. 9359. ] Ahora bien, en relación con el caso que ahora le ocupa, a partir de las pruebas allegadas se constata que la Defensora de Familia de La Dorada adelantó proceso administrativo de restablecimiento en favor de la niña G.Y.M.V., en el marco de la cual decretó como medida su ubicación en familia extensa.
Por este motivo, el 27 de marzo de 2071, la niña G.Y.M.V. fue entregada a su primo Leonardo Acuña Morales, «… para que [la] asista moral y materialmente…, suministrándole todo lo necesario para su normal desarrollo integral, darle buen ejemplo y trato, orientarla sobre las dificultades que se le presenten… en su casa, colegio y calle… »[footnoteRef:5] (Textual). [5: Folio 13, cuaderno 1.] Igualmente, se tiene la solicitud presentada por el ciudadano Leonardo Acuña Morales el 06 de julio de 2017, para que la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares afiliara a la niña G.Y.M.V. niña G.Y.M.V. como su beneficiaria,[footnoteRef:6] la cual fue coadyuvada por el Defensor de Familia[footnoteRef:7], siendo denegada el 24 de julio siguiente.[footnoteRef:8] [6: Folio 6, cuaderno 1. ] [7: Folio 9, cuaderno 1.] [8: Folio 5, cuaderno 1.] Con tal panorama, en el que se evidencia que la niña G.Y.M.V. hace parte del núcleo familiar de Leonardo Acuña Morales y por ello, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales, la autoridad competente –Defensoría de Familia- otorgó su cuidado a su consanguíneo, ante la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra y de quien depende económica y afectivamente, la Sala considera que bien hizo la primera instancia al conceder el amparo invocado, toda vez que es evidente que la alternativa que garantiza los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la niña G.Y.M.V., es su afiliación a través al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al que el referido ciudadano está vinculado.
En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional mediante la sentencia T- 590 de 2016, la Sala descarta que acceder a la solicitud de afiliación de la niña G.Y.M.V., en calidad de beneficiaria de Leonardo Acuña Morales Leonardo Acuña Morales, en manera alguna afecta la sostenibilidad del régimen de excepción, porque: …en primer lugar, aplicando de manera analógica la norma señalada en el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, la calidad de beneficiario, en el caso de “los hijos de los beneficiarios”, puede subsistir hasta tanto estos últimos mantengan su condición, luego se trata de una prerrogativa que se extinguirá en un plazo indeterminado pero cierto, es decir, mientras ella continúe vigente; y, en segundo lugar, se trata de una figura que aplica para afiliados cotizantes, luego existe una carga económica en cabeza de esa persona que debería cubrir los costos básicos de su acceso.
(Textual). En ese orden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero adicionará el fallo en el sentido de indicar que la afiliación de la niña G.Y.M.V. al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares será hasta que su cuidado deje de estar en cabeza del afiliado Leonardo Acuña Morales. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de indicar que la afiliación de la niña G.Y.M.V. al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares será hasta que su cuidado deje de estar en cabeza del afiliado Leonardo Acuña Morales. 1. CONFIRMAR en lo demás el fallo de tutela impugnado. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 3.
Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3