Impugnación Rad. 94929 FABIO RUEDA ARGUELLO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP19169-2017 Radicación No 94929 (Aprobado Acta No.376) Bogotá. D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, contra el fallo proferido el 18 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por FABIO RUEGA ARGUELLO, presuntamente vulnerados por dicha autoridad judicial.

Trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicación 686796000000201500030.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: De la demanda formulada y de los elementos de prueba que hacen parte del expediente, se observa que las quejas por cuenta del libelista se originan a partir de los hechos que enseguida se sintetizan: 1. Mediante sentencia del 21 de junio del corriente año, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, producto de un allanamiento de cargos, condenó al señor Fabio Rueda Arguello a las penas de 33 meses de prisión y multa de $2.986.029, como coautor de un concurso de punibles de captación masiva y habitual de dineros, no devolución de lo captado, concierto para delinquir, estafa agravada en la modalidad de delito masa y urbanización ilegal, según hechos ocurridos en esta localidad desde el segundo semestre de 2011 hasta el 2014; decisión en la que además se le negaron los sustitutos penales previstos en el C. P., incluyendo la prisión domiciliaria bajo la égida de la Ley 750 de 2002. 2.

Contra tal providencia su apoderada interpuso recurso de apelación, censurando básicamente la condena emitida por los delitos de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dineros y no devolución de lo captado, por lo que solicitó la nulidad parcial tanto de la vista de imputación como de la sentencia dictada, además de redosificar la pena impuesta y concederle al encartado el sustituto consagrado en el artículo 63 del C. P. Lo anterior, como quiera que los hechos por los cuales fue declarado culpable su prohijado, también ameritaron la judicialización de los hermanos Álvaro Josué y Javier Guillermo Agón Martínez, último individuo que en primera instancia fue absuelto del delito de concierto para delinquir, y en segundo grado este Tribunal en sentencia del 23 de junio de 2017, mantuvo dicha absolución, amén de revocar la condena que le había sido impuesta por los delitos de captación masiva y habitual de dineros y no devolución de lo captado, luego de considerar que estos comportamientos resultaban atípicos.

Por consiguiente, explicó la abogada que si el señor Agón Martínez fue exonerado de tale actos, emerge injusto que su cliente deba soportar una condena por los mismos, en tanto la «fiscalía debió haberle hecho una imputación en otros términos, pero lo imputó unas conductas que no son delitos». 3. La impugnación instaurada por la defensa del señor Rueda Arguello fue declarada desierta por el estrado accionado en proveído del 10 de julio de 2017, en donde tras hacer alusión a la jurisprudencia de la Corte y lo que ha dicho la doctrina sobre los aspectos que pueden discutirse cuando un asunto termina anticipadamente, concluyó que «como la impugnante redujo su inconformidad a manifestar que la sentencia no debía haberse proferido por algunas de las conductas punibles que le fueron endilgadas a su asistido, y que este acepto (sic) ante el funcionario de garantías, lo procedente como se expuso es declarar desierto el recurso». 4.

Inconforme con esta última decisión, la mandataria del señor Rueda Arguello, formuló recurso de reposición el que fue despachado negativamente el 28 de julio siguiente, pues en criterio del juzgado de conocimiento, la censora se limitó a asomar algunas consideraciones plasmadas en la alzada, pero no le explicó al estrado por qué debía reponer la determinación cuestionada. 5.

Finalmente, la abogada del libelista interpuso recurso de queja, el cual fue desestimado por el a quo el 15 de agosto del año en curso, quien sostuvo que contra el auto que declara desierto la apelación, solo procede el recurso de reposición, mas no el de queja. 6. El accionante considera que sus derechos fundamentales resultaron vulnerados con la actuación desplegada por el estrado demandado, toda vez que a pesar de que su mandataria apeló la sentencia condenatoria emitida en su contra, tal mecanismo de impugnación fue declarado desierto por indebida sustentación, cuando lo cierto es que su lerada exteriorizó cuáles eran los motivos de inconformidad con el fallo adoptado, proceder irregular de parte del accionado que le imposibilitó acceder a la doble instancia, garantía que se encuentra establecida en el artículo 29 superior.

Por lo anterior, solicita a la Sala que se anulen los proveídos dictados por el Juzgado demandado el 10 y 28 de julio de 2017, así como el 15 de agosto siguiente, y se ordene a tal despacho conceder el recurso de alzada formulado contra la sentencia de condena expedida en su contra dentro del sumario bajo el CUI 686796000000201500030. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil amparó el debido proceso del accionante, por cuanto la providencia del 10 de julio de 2017, mediante la cual el despacho accionando declaró desierto el recurso de apelación, interpuesto por la defensora del ahora accionante contra la sentencia condenatoria, incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues «dado que si la sustentación del recurso es indebida… lo apropiado jurídicamente no es declarar desierto el recurso, sino denegarlo a la luz del criterio jurisprudencial que hoy rige».

En consecuencia, dispuso dejar sin efectos lo actuado a partir del citado auto y ordenó al Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil que «dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, dicte una nueva providencia donde estudie la viabilidad de conceder el recurso de alzada incoado por la mandataria del libelista contra la sentencia condenatoria del 21 de junio de 2017, y en el evento de considerar que el mismo se sustentó indebidamente, proceda a denegarlo, caso en el cual la parte interesada, si lo estima pertinente, podrá interponer el recurso de queja a tenor de lo establecido en el artículo 179B del C. de P. P.» LA IMPUGNACIÓN El titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil disintió de la anterior decisión; toda vez que la determinación del 10 de julio de 2017, a través de la cual declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la abogada del hoy demandante, contra la sentencia condenatoria, se basó en el artículo 179A, adicionado por el artículo 92 de la Ley 1395 de 2010.

Agregó que «si bien existía la posibilidad de interponer el recurso de apelación, este se declaró desierto, pero no caprichosamente. Se hizo como lo expresamos tomando como fulcro una norma procedimental vigente y cuando la H. Corte Suprema de Justicia no había hecho el pronunciamiento al que alude la señora Magistrada. Se consideró como se expresó en el auto que no se trataba de una debida sustentación, sino de una actuación encaminada a retractarse».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil. 2. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad».

Análisis del caso concreto 1. En la censura se reprocha la protección constitucional impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, a favor del accionante, por cuanto la decisión del 10 de julio de 2017, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la abogada del hoy demandante, contra la sentencia condenatoria, se fundamentó en el artículo 179A del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 92 de la Ley 1395 de 2010.

Igualmente, destacó que para el momento en que se profirió el confutado auto, no se había emitido la providencia AP4870-2017 (Rad. 50560) del 2 de agosto del año en curso, luego no puede asegurarse que se incurrió en una vía de hecho, cuando la decisión que declara desierta la alzada se dictó con base la normativa y criterio jurisprudencial vigente. 2.

En la actuación penal, por regla general, todos las partes e intervinientes tienen la facultad para controvertir las determinaciones emitidas en el curso de la misma a través de la interposición de los recursos legalmente establecidos. Los medios de impugnación se erigen en mecanismos concebidos para corregir los errores de la actividad judicial, de lógica jurídica o de valoración probatoria cometidos por los funcionarios, con los que se perjudica a una o varias de las partes. 2.1.

La apelación es un recurso ordinario que no exige causales especiales para su formulación y admisión, y puede concederse en diferentes efectos. La impugnación, como acto procesal, requiere ciertos requisitos de admisibilidad y procedencia, como la presentación dentro de los términos establecidos por la ley, la legitimación procesal del postulante o personería y el interés, la indicación del agravio y el vicio o error que lo motiva, es decir, la sustentación del recurso y que la providencia apelada sea susceptible de ser atacada por este medio.

Según el inciso tercero del artículo 176 ibídem, salvo los casos previstos en la ley, la apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y la sentencia. A su turno, el artículo 179A del mismo estatuto, adicionado por el artículo 92 de la Ley 1395 de 2010, establece que en el evento de que no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición. 3.

Pues bien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene lo siguiente: a. El 21 de junio de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, en virtud del allanamiento a cargos, condenó a FABIO RUEDA ARGUELLO a 33 meses de prisión y multa de $2.986.029, como autor de las conductas punibles de captación masiva y habitual de dineros, concierto para delinquir, estafa agravada como delito masa, urbanización ilegal y no devolución de lo captado. b. Contra la anterior decisión, la apoderada del procesado interpuso recurso de apelación, por cuyo conducto solicitó la nulidad parcial de la sentencia, debido a que el Tribunal, en otro proceso, absolvió a JAVIER GUILLERMO AGÓN MARTÍNEZ de los delitos mencionados en el párrafo precedente, por lo que el ahora accionante, FABIO RUEGO ARGUELLO, no debía ser declarado penalmente responsable por tales ilicitudes. c. A través de auto del 10 de julio de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil declaró desierta la alzada, con base en los argumentos que se transcriben a continuación: (…) Al celebrarse la formulación de imputación, FABIO RUEDA ARGUELLO se allanó a todas las conductas punibles que le fueron endilgadas por la Fiscalía, fungiendo en esa ocasión la aquí impugnante como su defensora quien coadyuvó el allanamiento por los que se profirió la sentencia condenatoria que ahora se impugna.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene claramente definido que en tratándose de terminación de procesos por allanamiento a cargos o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, ni el defensor ni el procesado está legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad. Dijo la Corporación sobre el particular: (…) Algo similar dijo la H. Corte Constitucional en la sentencia CC SC C-1195-05 y lo ha resaltado la doctrina… De tal manera que como la impugnante redujo su inconformidad a manifestar que la sentencia no debía haberse proferido por algunas de las conductas punibles que le fueron endilgadas a su asistido y que éste aceptó ante el funcionario de garantías, lo procedente como se expuso es declarar desierto el recurso.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. d. Determinación que fue confirmada, en sede de reposición. 3. Pues bien, de la anterior reseña es posible concluir que las decisiones a través de las cuales se declaró desierto el recurso de apelación y se resolvió la reposición interpuesta contra esa providencia, no resultan caprichosas o irrazonables, sino que se apoyan en un análisis adecuado de las normas vigentes y la línea jurisprudencial imperante, cuyo criterio decisorio aplicó el funcionario judicial.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia AP4870-2017 (Rad. 50560) del 2 de agosto del año en curso, sostuvo que «en aquellos eventos en que media algún grado de sustentación del recurso de apelación, de considerarse ésta indebida o insuficiente, lo procedente no es la declaración de desierto que, como se dijo, solo contempla como medio de control el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que la parte afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja».

El novedoso criterio no significa, per se, que las apelaciones que fueron declaradas desiertas en virtud de la anterior tesis, en la que se afirmaba que contra dicha determinación sólo procedía la reposición, mas no la queja, se tornan arbitrarias o inconstitucionales, pues lo cierto es que ese era el lineamiento que regía y cuyo entendimiento se ajustaba al tenor del artículo 179A del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 92 de la Ley 1395 de 2010.

Dígase además que para la procedencia del amparo, no basta con aducir la simple y llana vulneración de una garantía, sino que esa conculcación debe ser de tal entidad, que sin dubitación alguna se advierta la necesidad de conjurar la acción u omisión transgresora, a través del mecanismo previsto en el artículo 86 Superior. Ello por cuanto, la sustentación de la alzada, a la que se hizo alusión en precedencia, carece de argumentos relevantes que hicieran notar la necesidad de reconsiderar las motivaciones expuestas en la sentencia condenatoria, de allí que fuera acertado que el Juez Primero Penal del Circuito de San Gil no concediera la apelación ante el superior, pues la abogada y su representado no tenían interés para cuestionar la configuración de los delitos por los que FABIO RUEDA ARGUELLO había sido condenado, precisamente, porque la declaratoria de responsabilidad, tuvo como fundamento la aceptación que aquél hizo de los cargos de forma libre, consiente y voluntaria, durante la audiencia de formulación de imputación. Desde esa perspectiva, ningún viraje sustancial comportaría la aplicación del actual razonamiento sobre la denegación de la alzada, como pretende el Tribunal, pues sopesados las razones del disenso, incluso en sede de queja, se arribaría a la misma conclusión, esto es, la improcedencia del recurso vertical.

No puede soslayarse que la revisión constitucional en casos como estos queda limitada a detectar la presencia de una causal de procedencia de tutela contra providencias de la que, además, se derive un perjuicio iusfundamental. De ninguna manera pueden considerarse vulnerados el debido proceso y el derecho de acceso a administración de justicia porque se haya proferido una decisión judicial contraria a los intereses de la parte demandante, cuya interpretación de los presupuestos fácticos y probatorios, por razonable que parezca, no está llamada a superponerse a la del funcionario demandado, cuando no se observa que en su valoración haya cometido yerros ostensibles, de lo contrario se avalaría el uso de la tutela como herramienta que fomenta la inseguridad jurídica. 4.

Lo anterior quiere decir que el trámite que se le dio al recurso de apelación presentado por la apoderada de la accionante contra la sentencia del 21 de junio de 2017, correspondió con el que regía para ese instante, por consiguiente, no se incurrió en irregularidad o arbitrariedad que pueda calificarse de vía de hecho, en consecuencia, la acción es improcedente y por lo mismo, la decisión que se impone es revocar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º REVOCAR el fallo impugnado. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.273-276 � Fls.273-287 � Fls.289-295 � Sentencia C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Fls.296 y 297 PAGE 14