Impugnación Rad. 94851 Alfonso Alvarado Márquez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP19165-2017 Radicación No 94851 (Aprobado Acta No.376) Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por Alfonso Alvarado Márquez contra el fallo proferido el 30 de agosto de 2017 por la Sala Laboral de esta Corporación, mediante el cual dispuso negar la acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el asunto el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: El accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Indicó que promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, en cuyo decurso se vinculó como litisconsorte necesario a la AFP Protección S.A., pues aun cuando no se pidió expresamente el traslado entre regímenes con el fin de conservar el beneficio transicional establecido en el art. 36 de la L. 100/93, se estimó que del planteamiento fáctico se extraía esa intención, por lo que tal problemática debía determinarse en el litigio.

Luego de algunas cuestiones procesales, por sentencia de 11 de julio de 2014, el Juzgado 8º Laboral de Descongestión del Circuito de Cali concedió el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida, condenó a Colpensiones al pago de dicha prestación a partir del 1º de marzo de 2009, más los intereses moratorios desde el 4 de marzo de 2011, y ordenó a Protección S.A. a «devolver» a aquella administradora, «todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación» del demandante, y aun cuando no se estipuló expresamente en la parte resolutiva ni en las consideraciones del fallo, en el cuadro que refleja el cálculo del retroactivo, se calculó con 13 mesadas pensionales (f. 285).

Que únicamente apeló Colpensiones y, por sentencia de 14 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad modificó con el propósito de precisar, en lo que interesa a esta discusión constitucional, que la primera mesada, para el 1º de marzo de 2009, ascendía a $1.178.187 y $1.571.908 para la presente anualidad, la cual «deberá pagarse por trece mesadas anuales».

El actor destacó que en las consideraciones el Juez Plural advirtió, para resolver un reproche de la apelante única, que en efecto existió un yerro del Juzgado al liquidar el ingreso base de liquidación (IBL), «pues los IPC que utilizó para actualizar los salarios, no corresponden al del año de disfrute de la prestación», pero aclaró que ello, contrario a favorecer a la entidad pública, la perjudicaba pues la mesada pensional arrojaba un monto superior y, como el extremo activo no propuso alzada, debía mantener incólume la hallada en primera instancia; sin embargo, para el actor, en realidad esa diferencia obedece a un error aritmético, el cual, […] se advierte del resultado final que se obtiene de la sumatoria de los valores de la última columna que corresponde al IBL, la cual asciende a la suma de $5.262.971.465 y no a $4.712.748.034 como aparece en la liquidación, suma que al dividirla entre 3.600 (que corresponden a diez años de cotización), se habría obtenido un IBL de $1.461.937 y que al aplicarle la tasa máxima de reemplazo del 90%, nos arrojaría una mesada pensional inicial de $1.315.743, ligeramente superior a la calculada por el ad quem.

En ese sentido consideró que, como al tenor del art. 286 del CGP, cuando la sentencia de primera instancia contenga un error puramente aritmético, puede ser corregida por el mismo juez que la dictó «en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte», luego mal hizo el Juzgado Colegiado al no precisar en la parte resolutiva, que la cifra allí concretada podía ser «corregida o reliquidada por el juez de primera instancia, de oficio o a solicitud de parte».

Por otro lado, criticó que no hubiese efectuado «el menor esfuerzo argumentativo» para descartar la mesada 14, teniendo en cuenta el monto de su pensión y el año a partir del cual empezó a gozarla, supuestos que le confieren ese derecho según lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005. Por lo anterior, pidió que se dejara sin efecto la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se ordenara proferir una nueva donde se incluya el reconocimiento de su mesada 14, y «se advierta que el monto de la primera mesada pensional calculada por el juez de primera instancia, podrá ser corregida o reliquidada, de oficio o a solicitud de parte».[footnoteRef:1] (Textual). [1: Folios 117 a 118, cuaderno 2.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante decisión adoptada el 30 de agosto de 2017 negó la acción de tutela al considerar que, si bien era posible la corrección de la sentencia por errores aritméticos de acuerdo con el artículo 286 del Código General del Proceso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali decidió razonablemente, conforme al recurso de impugnación que fue presentado por la parte vencida y sin desconocer el principio de non reformatio in pejus.

Respecto de la pretensión formulada sobre la mesada 14, resaltó que no había lugar al amparo, porque esto debió plantearse en el marco del proceso ordinario laboral a través del recurso de apelación.[footnoteRef:2] [2: Folios 117 a 121, cuaderno 2.] LA IMPUGNACIÓN El 20 de septiembre de 2017, el accionante interpuso recurso de impugnación insistiendo sobre que, en la liquidación pensional adelantada fue omitida la mesada 14, la cual al ser una prestación económica de tracto sucesivo tiene el carácter de irrenunciable, por lo cual de forma indiferente a que se haya o no apelado el fallo eso no descarta que el derecho de deba ser reconocido.[footnoteRef:3] [3: Folio 145, cuaderno 2.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. A propósito de la acción constitucional de tutela, el artículo 86 de la Carta Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

Dado que la acción de tutela está encaminada a censurar las providencias proferidas en el marco del proceso laboral promovido por el accionante para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a partir del 19 de febrero de 2009, de manera que le sea liquidada la mesada 14, la Sala procederá a determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta » (Textual). Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto Descendiendo al caso, se evidencia que en relación con la censura del accionante para que la mesada 14 sea incluida en el cálculo de su pensión, su solicitud de amparo no cumple con el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, consistente en que « hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada».

Como bien lo señaló el Juez de tutela de primera instancia, el recurso de apelación con el que el accionante contaba dentro del proceso que promovió, era el mecanismo idóneo para que el juez natural del asunto se pronunciara sobre la viabilidad de incluir la mesada 14 en la liquidación de su pensión; como el accionante no lo interpuso, y tampoco demostró que haya estado imposibilitado para hacerlo, no puede en sede de tutela pretender alegar en su favor su propia culpa.

En este sentido, es oportuno recordar que la subsidiariedad es un requisito de viabilidad del amparo, como lo reiteró la Corte Constitucional mediante la sentencia T-396 de 2014: Es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

(Resaltado fuera del texto original). Finalmente, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia porque tampoco se evidencia que el accionante se encuentre ante un perjuicio irremediable, pues tiene consolidado su derecho a recibir el pago de sus mesadas y por consiguiente tiene garantizada la debida atención en salud por parte del sistema de seguridad social, quedando desvirtuada cualquier afectación de su derecho al mínimo vital.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-341 de 2015.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10