Radicación No. 94977 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP19086-2017 Radicación n.° 94977 Acta n.° 380 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA NELLY GÓMEZ MUÑOZ, contra la sentencia del 4 de octubre de 2017 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por los Juzgados Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca y Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Bogotá. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con fundamento en la denuncia formulada por OSCAR ALFONSO CONTRERAS ALDANA se desarrollaron diversas labores de investigación que dieron como resultado la vinculación de MARÍA NELLY GÓMEZ MUÑOZ como probable responsable de los sucesos investigados, habiéndosele declarado persona ausente a través de resolución de fecha 1º de febrero de 2002.
Perfeccionada la fase investigativa se calificó el mérito sumarial el 25 de marzo de 2003, acusando a MARÍA NELLY GÓMEZ MUÑOZ como presunto responsable de las conductas punibles de tentativa de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte ilegal de armas de defensa personal. En firme el pliego de cargos la actuación pasó a conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, despacho que adelantó la fase del juicio y emitió sentencia el 29 de abril de 2005, decisión que al ser impugnada para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, fue anulada mediante providencia del 27 de enero de 2006, ordenándose rehacer la actuación a partir de la audiencia pública, por violación al derecho de defensa.
En virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se remitió el proceso al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Bogotá. El 30 de noviembre de 2009 se adoptó el fallo de instancia, declarando responsable a la procesada como coautora penalmente responsable del concurso de tentativa de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, imponiéndosele pena de 14 años, 2 meses de prisión e inhabilidad de derechos y funciones públicas, al tiempo que se le absolvió por el delito porte ilegal de armas de defensa personal, así como se negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
Si bien el apoderado de la sentenciada interpuso recurso de apelación contra el fallo, el mismo fue declarado desierto con auto del 16 de abril de 2010, tras advertir que el escrito de sustentación fue allegado de manera extemporánea. Agotado lo anterior la ciudadana MARÍA NELLY GÓMEZ MUÑOZ promovió demanda de tutela, tras afirmar que el proceso penal que se le siguió revela serias irregularidades constitutivas de vías de hecho.
En sustento del amparo reclamado, señala la libelista que su vinculación al proceso como persona ausente se produjo incumpliendo los términos previstos en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, a lo cual se suma que se le designó un abogado de oficio quien compareció a las diligencias solo hasta el 19 de abril de 2002, configurándose con ello una nulidad procesal a voces del numeral 3º, artículo 306 de la normatividad en comento.
Asimismo, adujo que previo a proferir la resolución de acusación el ente acusador no desplegó la debida diligencia para notificarla en debida forma y escucharla en indagatoria, pese a conocer que se encontraba en España. De otra parte, sostuvo que su derecho a la defensa se ha visto afectado en gran medida, toda vez que quienes tuvieron a su cargo la defensa técnica pese haber interpuesto recurso de apelación en contra del pliego de cargos y la sentencia, no cumplieron con los deberes que se les imponía para que se surtiera la segunda instancia, razón por la cual no le fue posible controvertir las decisiones que a su juicio, carecen de sustento probatorio que permita edificar una condena en su contra.
Por lo demás, indicó que conoció de la sentencia años después de ser proferida, de ahí que la firmeza de la condena configuró la consumación de un perjuicio irremediable que impera en la actualidad, toda vez que cuenta con una “ orden de detención con fines de privación de libertad, efectiva una vez pise suelo Colombiano ”. De acuerdo con lo anterior, peticionó que como medida de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso (presunción de inocencia y derecho de contradicción), defensa técnica, igualdad y libertad –entre otros-, se ordene “ DEJAR SIN EFECTOS en su integridad ” la sentencia condenatoria y se decrete la absolución de los cargos endilgados en su totalidad.
En consecuencia, se ordene su libertad inmediata y la cancelación de la orden de captura que obra en su contra. II. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal a quo negó el amparo, en tanto sostuvo que la declaratoria de persona ausente de MARÍA NELLY GÓMEZ MUÑOZ se ajustó a los presupuestos contemplados en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la fiscalía adelantó las actuaciones tendientes a obtener su comparecencia al proceso, expidiendo para el efecto la orden de captura en su contra, la que no fue posible materializar dentro de los 10 días siguientes a su emisión, en razón a que se encontraba fuera del país. En cuanto al derecho a la defensa invocado, indicó que al revisar las diligencias se desvirtúa la existencia de una presunta nulidad en los términos que plantea la accionante, pues tal prerrogativa le fue garantizada a la procesada, a quien se le designó un abogado de oficio al momento de vinculársele a la actuación, conforme lo previsto en el artículo 129 de la Ley 600 de 2000.
Además, que la ahora demandante estuvo igualmente representada por apoderados de confianza - lo que implica que tenía conocimiento del proceso-, quienes ejercieron un rol activo al intervenir en las diligencias e interponer recursos, con independencia que con posterioridad hubiesen decidido desistir de alguno, pues ostentaban facultad para ello Por último, precisó que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que pese a contar con los medios de impugnación previstos en la Ley 600 de 2000 para controvertir la sentencia de condena, no hizo uso de ellos, y si su abogado defensor no sustentó oportunamente la apelación interpuesta resulta ser una situación ajena al juzgado accionado que no puede emplearse ahora para que, por vía de tutela, se pretenda revivir etapas procesales precluídas o utilizar la acción como una instancia adicional.
III. IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos expuestos en el libelo introductorio. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., de la cual es su superior funcional.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.
Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución[footnoteRef:1], siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado. [1: Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional.] Al respecto, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.
Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… ( ) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado[footnoteRef:2]: [2: Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722).] “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.
De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada por los despachos judiciales accionados y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia de MARÍA NELLY GÓMEZ MUÑOZ al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.
Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar orden de captura en su contra, suministrando para ello los datos de ubicación con los que se contaba para aquel entonces en el municipio de Facatativá, de modo que se procedió a su vinculación en ausencia, luego de agotar el procedimiento previsto en el artículo 344 del C.P.P. Se concluye entonces que la vinculación en ausencia de la accionante no contrarió las normas del debido proceso, en tanto el despacho instructor procuró su comparecencia a las diligencias, a lo cual debe agregarse que el acontecer procesal revela con claridad que desde un comienzo la aquí peticionaria tuvo conocimiento de la actuación penal que cursaba en su contra por hechos en los que HÉCTOR JULIO CONTRERAS ALDANA fue lesionado con arma de fuego y despojado de unas joyas que pretendía vender, de donde surge razonable inferir que en el presente asunto la demandante decidió voluntariamente marginarse del proceso que se adelantaba en su contra, frente a lo cual la jurisprudencia ha precisado que al momento de estudiar la procedencia o no del amparo solicitado, resulta trascendente distinguir “entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.
Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica” (Sentencia C-488 y T-039 de 1996).
En este caso, la accionante, conociendo que en su contra se tramitaba el proceso reseñado, incumplió con la obligación (artículo 145 del C.P.P.) de informar cualquier cambio de domicilio para que entonces se le pudiera haber notificado de las decisiones que allí se adoptaran. En síntesis, no resulta aceptable la viabilidad del amparo, como aquí es pretendido, con la finalidad de desconocer la forma de vinculación procesal alternativa que el legislador previó en el Código de Procedimiento Penal de 2000 para quienes no comparecen directamente al proceso, y retrotraer el trámite de un proceso culminado que hizo tránsito a cosa juzgada.
Así las cosas, la libelista pierde de vista que su actitud desinteresada en el desarrollo del proceso penal, de modo alguno resulta intrascendente al momento de estudiar la procedencia o no del amparo solicitado. Ciertamente, desde antaño la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir “entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.
Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica” (Sentencia C-488 y T-039 de 1996).
Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optaron los abogados que representaron los intereses de la accionante a lo largo del proceso, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.
Tal tarea no sea abordó por la demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad. Resulta entonces acertada la decisión de desestimar las pretensiones de la demanda, dado que la accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.
Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para lograr la vinculación mediante indagatoria y notificación de MARÍA NELLY GÓMEZ MUÑOZ, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia la interesada se sustrajo al desarrollo de la actuación para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través de los abogados designados para el trámite del proceso, quienes obraron conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.
Según lo expuesto, no se dan las condiciones para declarar que se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por la accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia en la sentencia de tutela objeto de impugnación. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 2