Proceso de Tutela Radicación 89937 Impugnación Omar Fabián Chinchilla Gelvis SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1907-2017 Radicación No. 89937 Acta No. 35 Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por OMAR FABIÁN CHINCHILLA GELVIS, frente al fallo proferido el 15 de diciembre del 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la POLICÍA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN OMAR FABIÁN CHICHILLA GELVIS señaló que el 24 de noviembre de 2015 y luego de haber culminado sus estudios en el Colegio Bolivariano del Norte con sede en Cúcuta, fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio, como auxiliar de policía y asignado a la Estación Santa Fe de la ciudad de Bogotá. Adujo que la Policía Nacional no tuvo en consideración su condición de bachiller y pese a haber cumplido los doce (12) meses de servicio, según lo estipulado en la ley 48 1993, no se ha podido desvincular de la institución, en razón a que se le informó que debía cumplir 18 meses de servicio, a lo que se suma que en la ciudad de Bogotá no tiene familiares y en los días de permiso no le es posible viajar a la ciudad de Cúcuta.

En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y en consecuencia, que se ordene a la Policía Nacional realizar el cambio de denominación de Auxiliar de policía a Auxiliar bachiller. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela solicitada, al considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para hacer efectiva la protección de sus derechos, pues debe acreditar que agotó el procedimiento interno ante la entidad, y por esa vía discutir la presunta afectación de sus derechos derivada de la modalidad de vinculación al servicio militar.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien señaló que no solicitó a la institución demandada el cambio de modalidad debido a que unos compañeros que se encontraban en su misma circunstancia lo hicieron y la Policía Nacional no emitió ningún pronunciamiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por OMAR FABIÁN CHINCHILLA GELVIS contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Además, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3o del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 "Por el cuál se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política", dispone: La acción de tutela no procederá ( ) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que: (…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo. 3.

En el presente caso, OMAR FABIÁN CHINCHILLA GELVIS acude a la vía de tutela tras estimar que la Policía Nacional, vulneró sus derechos fundamentales al reclutarlo para prestar el servicio militar, como Auxiliar de policía, a pesar de haberse presentado cuando culminó sus estudios de bachillerato, con las consecuencias que esa modalidad acarrea, particularmente, la extensión del tiempo de servicio de 12 a 18 meses.

Frente a dicha pretensión, debe indicar la Sala, acorde con lo señalado por la primera instancia, que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para salvaguardar sus garantías fundamentales, toda vez que CHINCHILLA GELVIS, previo a acudir a la acción constitucional, debió solicitar a la Policía Nacional el cambio de modalidad de la prestación del servicio militar, a efecto de que dicha institución analizara su caso y se pronunciara sobre el particular y en caso de ser adversa a sus intereses la respuesta otorgada, acudir ante el superior de quien resolvió, ello en caso de ser procedente, sin que hubiese procedido de conformidad.

En efecto, el accionante no acreditó haber presentado solicitud en tal sentido sino que se limitó a señalar que no acudió a la autoridad en mención, debido a que a varios de sus compañeros no les fue contestada una petición de cambio de modalidad, situación que en manera alguna justifica su omisión en acudir a los medios de defensa con los que aún cuenta ante la Policía Nacional.

Además, ello no implica, per se, como parece entenderlo el recurrente que se deba conceder el amparo invocado, pues de accederse a sus pretensiones, se atentaría contra los principios de residualidad y subsidiariedad de la acción de tutela. De manera que, no puede convertirse esta acción, en un medio alternativo o complementario de los procedimientos administrativos previstos para la protección de sus garantías fundamentales, porque este instituto de rango constitucional no tiene el carácter supletorio que se pretende otorgarle.

En caso similar, esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: Centrada la Corte en el puntual tópico en que descansa la impugnación del quejoso, la salvaguarda impetrada, resulta improcedente en la medida que dicha pretensión fue planteada de manera directa ante este excepcional escenario constitucional, cuando tal pedimento y formulación debió hacerse, previamente ante la dirección correspondiente de la Policía Nacional, con miras que esta se pronunciara al respecto y así se conociere su postura sobre el particular, decisiones que bien pudieron ser favorables o adversas, y en este último caso acudir al superior, de ser procedente, a efecto de intentar modificarlas, con lo cual de todas maneras se estarían garantizando las prerrogativas aquí alegadas, lo cual, itérase, no se hizo; por consiguiente, mal puede deprecarse la protección instada, debido a la dejación hasta ahora demostrada al interior de la aludida actuación. Desde luego que la Sala no desconoce aquellas providencias de la Corte Constitucional, incluso de esta Corporación que han amparado derechos fundamentales ante la irregular incorporación por parte de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional de ciudadanos colombianos que ostentaban la calidad de bachilleres y aun así fueron reclutados como soldados o policías regulares, no obstante, ello es suficiente para concluir en la procedencia de la acción, pues se estaría entonces desconociendo el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, máxime cuando al revisar dichas decisiones se observa que las citadas dependencias oficiales tuvieron la oportunidad de pronunciarse previamente sobre él proceso de incorporación. Así las cosas, lo procedente en este evento será confirmar el fallo impugnado que negó el amparo solicitado por OMAR FABIÁN CHINCHILLA GELVIS, pues se reitera, cuenta con otros medios de defensa para la protección de los derechos fundamentales invocados.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 25 del cuaderno de primera instancia. � CC T-177/11 �CSJ STP1706 del 22 Nov. 2016, Rad. 88845. 10