Tutela de 2ª Instancia 94652 Pablo Emilio Gómez Prasca Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP19003-2017 Radicación n° 94652 Acta nº. 366 Bogotá, D.C., (02) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Pablo Emilio Gómez Prasca, frente a la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra el Juzgado 11 Penal del Circuito de esa ciudad por la presunta vulneración de sus derechos a dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada.

Al presente trámite fue vinculado el Juzgado 6º Penal Municipal de la capital de Santander.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Mediante providencia del 12 de agosto de 2014, el Juzgado Sexto Penal Municipal de esta ciudad, con función de conocimiento, amparó sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenó al señor Antonio Jaimes Cristancho, en su calidad de empleador del señor Pablo Emilio Gómez Prasca, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, haga efectivo el pago correspondiente a las incapacidades médicas otorgadas al señor Gómez Prasca a través de Famisanar EPS, por los periodos comprendidos entre el 22 de mayo y el 5 de junio, el 6 y el 20 de junio, 21 de junio y el 4 de julio, 5 y 19 de julio y entre el 21 de julio y el 4 de agosto de 2014, así como las demás que se sigan generando, hasta tanto se defina el origen de la enfermedad del trabajador y la posible pérdida de capacidad laboral de modo que se pueda determinar a qué entidad corresponde asumir la carga prestacional generada en razón a la enfermedad del señor Gómez Prasca. b. Manifiesta que frente al incumplimiento de la orden impartida ha presentado cuatro (4) incidentes de desacato, el último de ellos el pasado 14 de junio, dado que el señor Antonio Jaimes Cristancho, quien es su empleador, ha incumplido el fallo de tutela aludido, en el sentido de que no le ha pagado las incapacidades reconocidas, así como que le ha garantizado de forma interrumpida la seguridad social a la que tiene derecho, lo cual le ha causado graves perjuicios, toda vez que no ha podido tener continuidad en el sistema de seguridad social, ni con las citas médicas de los especialistas. c. Luego de surtirse el trámite de los incidentes de desacato aludidos, el juzgado cognoscente, mediante providencia del 9 de agosto de 2016, sancionó al señor Antonio Jaimes Cristancho, con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela emitido el 12 de agosto de 2014. d. La actuación fue remitida para surtir el grado jurisdiccional de consulta, que correspondió por reparto al Juzgado Once Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que mediante providencia del 24 de agosto del presente año revocó la sanción impuesta al señor Jaimes Cristancho, por cuanto no se acreditó la responsabilidad subjetiva del incidentado, ya que "en el trámite incidental adelantado por el a-quo se evidencia una actitud diligente por parte de Jaimes Cristancho, pues advirtió al descorrer el traslado, que atendiendo la prolongación de la incapacidad, superior a 540 días, es necesario el cumplimiento de nuevos requisitos adicionales a la presentación de la incapacidad, los cuales a consideración de este estrado judicial no resultan exorbitantes, contrario, son afines a los requeridos por los fondos de pensiones cuando deben asumir el pago de subsidios por incapacidades, aunado a que este requerimiento le fue trasladado al incidentante sin que realizara manifestación alguna respecto de su cumplimiento".

Decisión que el actor considera contraria a derecho, dado que es al señor Jaimes Cristancho a quien corresponde realizar las diligencias pertinentes para el correspondiente reembolso de las incapacidades, tal como lo consagra la ley; además, la orden de pago dada por el fallador de primera instancia se limita hasta que ocurra la calificación que determine el origen de la enfermedad, el porcentaje de perdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, por lo que el juez que conoció del grado de consulta hizo un análisis errado de la orden proferida por el juez constitucional, toda vez que cuestionó el fallo de tutela. e. Finalmente, señala que la corresponsabilidad alegada por el fallador del grado de consulta carece de fundamento, dado que ella obedece al empleador, pues es quien debe asumirla en el sentido de realizar el trámite correspondiente para lograr el reembolso del dinero cancelado por concepto de incapacidades; asimismo, aduce que el propósito del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden tutelar, y no amparar los derechos del incidentado, que en este caso es el empleador, quien no está en igualdad de armas con el actor; por tales motivos, considera que la decisión atacada carece de veracidad y realidad fáctica, siendo vulneradora de sus derechos constitucionales.

Por lo anterior, solicita se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se revoque la decisión adoptada en sede de consulta por el Juzgado Once Penal del Circuito de esta ciudad el 24 de agosto de 2016 y, en su lugar, se confirme el proveído emitido el pasado 9 de agosto por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Bucaramanga, con funciones de conocimiento.

Asimismo, se compulsen las correspondientes copias ante las autoridades judiciales y disciplinarias para que se investigue la conducta desplegada por el accionado. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga negó por improcedente la acción instaurada por el accionante al determinar que el proveído emitido el 24 de agosto de 2016, por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga, por medio de la cual revocó la sanción por desacato interpuesta contra el Director de Construcciones y Alquileres S.A.S., por el Juzgado 6 Penal Municipal de esa ciudad no incurrió en causal de procedibilidad.

Destacó que la decisión cuestionada se ajusta a los parámetros legales y conforme a los elementos materiales probatorios que fueron aportados a la actuación. LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado del fallo, el actor manifestó que impugnada esa determinación. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos a la dignidad humana, mínimo vital y estabilidad reforzada del accionante al revocar la sanción por desacato impuesta al Representante Legal de Construcciones y Alquileres S.A.S. 2.

La procedencia excepcional de la tutela contra incidentes de desacato 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, éstos en los casos en que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De igual forma, la acción contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad para ser propuesta -genéricos y específicos-, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la discrepancia de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo que contraría su esencia, que no es distinta a proteger los derechos fundamentales.

Cuando se trata de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia constitucional ha sometido la viabilidad del amparo a que: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela sean consistentes; (ii) no deben existir alegaciones distintas a las que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.

Así mismo, ha limitado su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, en cuanto no es posible analizar los fundamentos de la determinación de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido. Por lo tanto, para que pueda prosperar la acción de tutela: (…) es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental.

De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria. Dicho en otras palabras, se permite la excepcional intervención del juez de tutela en estos casos cuando los funcionarios judiciales encargados de resolver incurren en las que en un comienzo se denominaron vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad.

En esos términos, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en el fallo del 23 de febrero del 2005 (radicado 19.272), mediante el cual se desestimó un pedido de protección porque se concluyó que el desarrollo del incidente por desacato se surtió conforme a las normas aplicables y, por tanto, no estructuró una vía de hecho.

La Corte Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido. Así, en sentencia CC T-368 /05, explicó: (…) el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.

Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). 2.2. En el presente caso, la Sala no observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en una causal de procedibilidad, pues el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga al desatar el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta al Representante Legal de Construcciones y Alquileres S.A.S., estaba facultado para efectuar un análisis de los materiales probatorios y determinar si debía confirmar o revocar la sanción, última opción que adoptó luego de un concienzudo análisis.

Al respecto, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bucaramanga señaló: Inicialmente, se tiene que la orden consignada en el numeral segundo del fallo del 12 de agosto de 2014 se compone de diferentes elementos: (i) una orden de pago de incapacidades ya generadas durante el periodo comprendido entre el 22 de mayo y 4 de agosto de 2014; (ii) una advertencia que igualmente se deberían pagar las incapacidades que sigan generando con posterioridad al fallo, sin embargo, (iii) y una condición, que esta orden de pago estará vigente hasta tanto se defina el origen de la enfermedad del trabajador y la posible pérdida de capacidad laboral, señalando que de esta forma se podría determinar a que entidad corresponde asumir la carga prestacional.

Analizada esta orden, es evidente la contradicción que se encuentra en la misma, pues se entendería, inicialmente, que es no existe duda (sic) que al incidentado le corresponde pagar la incapacidades, no obstante, el despacho de instancia señaló que es necesario definir el origen de la enfermedad y la posible pérdida de la capacidad laboral para determinar la entidad a la que le corresponde asumir el pago, contrariedad que es necesaria dilucidar en el trámite de incidente de desacato para evitar despropósitos como una posible orden indefinida de pago por parte de Antonio Jaimes Cristancho a Pablo Emilio Gómez Prasca de las incapacidades que se generen con posterioridad al fallo de tutela, que si bien se advierte un posible condicionamiento, esto es, definir el origen de la enfermedad, el mismo resulta infructuoso, pues el incidentado estaría sometido a la voluntad del incidentante de acudir, cuando él lo desee, a los exámenes que determinaren el origen de la enfermedad y la posible pérdida de capacidad laboral, escenario que no puede ser avalado por el juez constitucional, contrario, en el trámite incidental adelantado por el a quo se evidencia una actitud diligente por parte de Jaimes Cristancho, pues advirtió al descorrer el traslado, que atendiendo la prolongación de la incapacidad, los cuales a consideración de este estrado judicial no resultan exorbitantes, contrario, son afines a los requeridos por los fondos de pensiones cuando deben asumir el pago de subsidios por incapacidades, aunado, a que este requerimiento le fue trasladado al incidentante sin que realizara manifestación alguna respecto su cumplimiento.

Así mismo, es claro que lo pretendido por el incidentado es cumplir con el condicionamiento señalado por el a quo en la providencia de tutela, bajo el entendido que su obligación de pagar las incapacidades se encuentra vigente hasta cuando se determine el origen de la enfermedad, así como la posible pérdida de capacidad laboral, pues una vez se satisfaga este requerimiento, no estaría obligado a continuar cancelando las incapacidades y trasladaría esta obligación a la entidad que compete, sin embargo, debe analizarse con detenimiento esta situación, pues en el presente escenario, el incidenado requirió al incidentante el 1º de junio de 2016 una serie de documentos para tramitar el pago de las incapacidades ante el fondo de pensiones, atendiendo que la EPS remitió a Colpensiones la obligación de pago al superar el tiempo incapacidad los 180 días, procedimiento que permite inferir una actitud diligente por parte del empleador, pues no se ha desentendido de forma indolente de su obligación, contrario, le informó el procedimiento a Pablo Emilio Gómez Prasca que debería seguir para continuar recibiendo el pago de las incapacidades, sin que obre en el plenario elemento que permita colegir que el incidentante adelantó el trámite pertinente para recibir el pago del subsidio por las incapacidades, pues si bien fue amparado por un fallo de tutela, no se puede limitar por tal situación únicamente a presentar copia de las incapacidades, contrario sensu, existe una corresponsabilidad para obtener el pago de las incapacidades, pues ahora atendiendo al prolongado término de las incapacidades, le corresponde al Fondo de Pensiones.

Considera el despacho, reiterando, que el requerimiento de la documentación efectuada por el empleador no resulta vulneratorio de los derechos fundamenales del incidenante, pues es para el cumplimiento de los procedimientos establecidos por los fondos de pensiones para el reconocimiento del pago del subsidio por concepto de incapacidad, y pretender omitir este trámite establecido a través de, en este caso, un incidente de desacato, vulneraría el derecho a la igualdad de las personas que se han sometido a este procedimiento, aunado, a que el empleador esta cumpliendo con su obligación de determinar a que entidad le corresponde el pago de las incapacidades, fin que se requiere de la solidaridad del incidentante pues este debe acudir a los exámenes que le sean ordenados con el fin de determinar el origen de la enfermedad así como la posible pérdida de capacidad laboral.

En consecuencia, el despacho al considerar que en el presente caso no se encuentra acreditada la responsabilidad subjetiva de Antonio Jaimes Cristancho revocará la decisión adoptada en instancia, advirtiéndole que debe continuar ejerciendo un acompañamiento a Pablo Emilio Gómez Prasca para obtener el pago de las incapacidades, así como a Gomez Prasca debe adoptar una actitud presta para someterse a los procedimientos que se requieran para obtener el pago, así como los exámenes médicos que le sean ordenados.

Ante este panorama, es claro que el Juzgador de segundo grado, luego de un análisis del material probatorio encontró procedente revocar la sanción, sin que en dicho análisis pueda intervenir el juez de tutela pues no se observan vulneración de garantías fundamentales. Así las cosas, se infiere que lo que pretende el peticionario es valerse de la acción de tutela para buscar una decisión diferente a la proferida en el incidente de desacato, desconociendo que lo resuelto hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual impide revivir una controversia superada por los jueces constitucionales hoy accionados.

Finalmente, la Corte considera oportuno  prevenir  la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. 472, para que en adelante no se vuelvan a presentar inconsistencias como las puestas de presente en este caso, donde estando plenamente probado que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga solicitó el envío de las presentes diligencias con destino a esta Corporación, los funcionarios de dicha empresa radican el expediente en la Corte Constitucional, lo cual generó una mora injustificada en la solución de la presente impugnación. Por las razones anotadas, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Prevenir  la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. 472, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 57 a 58 cuaderno del Tribunal. � Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08 � Ibídem. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. � Cfr. Folios 35 a 36, cuaderno del Tribunal.

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