Proceso de Tutela Radicación 90043 Impugnación Gladis Montejo Pérez SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1898-2017 Radicación No.: 90043 Acta No. 35 Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de GLADIS MONTEJO PÉREZ, contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la FISCALÍA OCTAVA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS y el JUZGADO TREINTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE CÚCUTA, la COORDINACIÓN DE FISCALÍAS ESPECIALIZADAS y la FISCALÍA PRIMERA ESPECIALIZADA de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora GLADIS MONTEJO PÉREZ, a través de apoderado, indicó que el 27 de febrero de 2009, en el municipio de San Calixto – Norte de Santander, su hijo Eider José Montejo Pérez perdió la vida en un operativo realizado por miembros del Ejército Nacional. Adujo que la investigación correspondió en primer término a la Fiscalía Primera Especializada de Cúcuta que la remitió a la Fiscalía Octava homóloga, última autoridad que el 18 de agosto de 2016, envió por competencia la actuación a la Justicia Penal Militar, al considerar que el deceso de Montejo Pérez se realizó por « integrantes del Ejército Nacional en hechos relacionados con el servicio», decisión comunicada a la hoy accionante.

Afirmó que las diligencias correspondieron al Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar, ante quien solicitó la devolución del proceso a la justicia ordinaria, empero, se le informó que debía constituirse como parte civil en dicha actuación. Señaló que el ente acusador no tenía la potestad de remitir las diligencias a la justicia penal militar, pues debía acudir al Juez de Control de Garantías, autoridad que le correspondía pronunciarse sobre el particular.

En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, que se deje sin efecto la orden emitida el 18 de agosto de 2016, ordene al Juez 36 de Instrucción Penal Militar que anule el auto en el que avocó el conocimiento de las diligencias y las devuelva a la justicia ordinaria.

FALLO IMPUGNADO En providencia del 23 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó la tutela, al considerar que si la accionante como víctima consideraba vulneradas sus garantías fundamentales, podía acudir al Juez de Control de Garantías. De otro lado, refirió que no se advertía la afectación de derechos fundamentales, pues no existe norma que indique que es obligación de la Fiscalía acudir ante el Juez de Control de Garantías cuando considere que no es la competente para adelantar una investigación. Además, la orden emitida por el ente acusador no obedeció a un capricho o arbitrariedad, pues aquella se profirió luego de realizarse el Comité Técnico Jurídico en el que se determinó que la competencia radicaba en la justicia penal militar, decisión que le fue comunicada al apoderado de MONTEJO PÉREZ.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial de GLADIS MONTEJO PÉREZ, quien reiteró que la Fiscalía Octava Especializada no podía remitir las diligencias a la justicia penal militar sino que tenía que acudir al Juez de Control de Garantías para que definiera lo pertinente. De manera que, al no haberse realizado dicho trámite la orden impartida por el ente acusador resultaba ilegal y afectaba los derechos fundamentales de su prohijada.

Por lo tanto, se debía revocar el fallo impugnado y conceder el amparo invocado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

En primer término, debemos recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, es el procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin de que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

En el caso objeto de análisis, GLADIS MONTEJO PÉREZ, solicitó por vía de tutela que se deje sin efecto la orden emitida el 16 de agosto de 2016, por la Fiscalía Octava Especializada de Cúcuta que dispuso remitir el proceso 2009-00351 a la justicia penal militar. Además, que el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar anule el auto del 14 de septiembre siguiente, a través del cual avocó el conocimiento de la actuación y la devuelva a la justicia ordinaria, en cuanto advierte la vulneración de sus derechos fundamentales.

Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). En ese orden, con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable.

En efecto, la inconformidad que plantea MONTEJO PÉREZ en torno a la actuación adelantada con ocasión del fallecimiento de su hijo Eyder José Montejo Pérez, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con las respuestas allegadas, se advierte que el Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar conoce el expediente 2009-00351, el cual fue remitido el 16 de agosto de 2016 por la Fiscalía Octava Especializada de Cúcuta, al considerar que «los militares del Ejército de Colombia actuaron en cumplimiento de una misión táctica con un objetivo puntual, donde luego de dar la proclama se inicia el fuego cruzado con un resultado de dos hombres uniformados de camuflado resultan muertos (Montejo Pérez y Acosta Durán) y demás evidencia ya referenciada…».

De manera que, es en el curso de dicha investigación en la que la hoy accionante puede constituirse como víctima y solicitar lo que ahora impetra por vía de tutela, toda vez que puede pedir el cambio de jurisdicción, la nulidad de la actuación, interponer los recursos contra las decisiones adversas a sus intereses y ejercer el derecho de contradicción. Así las cosas, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

En efecto, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende GLADIS MONTEJO PÉREZ con esta acción. Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. Con tal derrotero, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

De manera que, la decisión de primera instancia que negó el amparo invocado será confirmada, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Folio 51 y ss del cuaderno de primera instancia. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.

No. 31.781, 32.327, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 1 12