94868 A/Jorge Barragán Mejía CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP18880-2017 Radicación n° 94868 Acta 374 Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por JORGE BARRAGÁN MEJÍA, contra el fallo proferido el 26 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social y negó el debido proceso y acceso a la administración de justicia, dentro de la petición de amparo impetrada contra el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y COMEB Picota. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, así: “ 2.1. Según manifestó el señor Jorge Barragán Mejía, se encuentra privado de la libertad en el complejo COMEB - PICOTA en cumplimiento de la sentencia condenatoria que le fuera impuesta el 24 de febrero de 2012 y señaló que el 3 de agosto del año en curso, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria por enfermedad grave ante el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, despacho que la negó mediante auto de 8 de agosto de esta anualidad. 2.2.

Aseguró que interpuso recurso de reposición y apelación contra esa decisión y que tiene entendido «que se pronunció el despacho no reponiendo la decisión atacada, la cual no se me ha notificado aún». 2.3. Indicó que ha recibido atención médica en la Clínica Colsanitas y el Instituto Nacional de Medicina Legal, por lo cual le han sido diagnosticada diversas enfermedades, como discopatía lumbar crónica, lumbalgia, artrosis, enfermedad pulmonar e hipertensión arterial, entre otras y pese a ello, el establecimiento carcelario ha omitido su remisión a las citas médicas programadas para su tratamiento. 2.4.

Aseveró que el despacho judicial accionado ha vulnerado sus derechos, pues a pesar de tener conocimiento de esta situación «ha permanecido indiferente e insensible, sin accionar un procedimiento legal de insistencia para que no solo se cumpla su orden (…) sino para la salvaguardia de mi vida y la salud», sin tener en cuenta además que se trata de una persona de la tercera edad. 2.5.

Afirmó que el Juzgado infringió también sus garantías constitucionales «ante la negación de concederme la prisión domiciliaria por enfermedad grave, con escueto y sencillo argumento de que en la cárcel se me puede brindar dignamente y prevenir mi deterioro a la salud» razón por la cual citó los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales consideró cumplidos.

Particularmente, destacó la presencia de «un defecto procedimental absoluto, porque el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido, no solo en la Ley estatutaria de la salud, 1751 de 2015, así mismo en contravía de los derechos del adulto mayor, Ley 1251 de 2008 y a los objetivo de los artículos 11, 48, y 85 de la Constitución Política» y debido a la «violación directa de la Constitución, artículos 11, 48, 85, 228, 229 y a la Ley Estatutaria de la salud.» 2.6.

Reiteró que sus garantías constitucionales se ven afectadas ante la negativa del despacho judicial y debido a la omisión del centro carcelario en la oportuna remisión para recibir atención médica, al tener en cuenta su estado de salud y la situación actual de la penitenciaria, que consideró no apta para su condición. 2.7. Mediante escrito radicado ante este Tribunal el 18 de septiembre del año en curso, el accionante agregó a su escrito copias de los exámenes médicos más recientes, historia clínica, fotografías de sus condiciones actuales en el lugar de reclusión, dictámenes médicos legales y solicitudes de traslados y de citas.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, en consecuencia, le ordenó al Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá - COMEB -Picota, adopte las medidas necesarias para garantizar la remisión oportuna del demandante a las citas y valoraciones médicas ordenadas por los médicos tratantes o por el Instituto Nacional de Medicina Legal y/o preste los servicios médicos de forma eficiente al interior de la penitenciaria.

Respecto de la vulneración al debido proceso y acceso a la administración de justicia reclamados por el actor en razón a la postura del juzgado ejecutor de negar la prisión domiciliaria no solamente obedece a que sea atendido en la cárcel, “ sino principalmente a los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal, los cuales claramente han concluido que « no cumple criterios para el estado de salud por enfermedad», ya que no puede olvidarse que el artículo 68 del Código Penal expresamente ordena que «para la concesión de éste beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado».

Por tanto, concluyó que no ha existido vulneración al debido proceso, porque el despacho judicial accionado ha ceñido su actuar a las normas legales, por lo cual, ordenó la desvinculación del mismo. De otra parte, de la decisión de 8 de agosto de 2017, mediante la cual se negó el subrogado de prisión domiciliaria, aún está pendiente de resolverse el recurso de apelación interpuesto por el demandante, luego, el actor no ha agotado todos los medios alternativos de defensa judicial que tiene a su alcance, por lo cual, no supera los requisitos genéricos de procedibilidad y tampoco avizora una irregularidad procesal que tuviese un efecto decisivo en el fallo judicial atacado.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El accionante impugnó el fallo, en lo que atañe a la negación del amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, de la misma forma por la desvinculación del Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, agregó que posteriormente allegaría la sustentación pertinente, pero a la postre no lo hizo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De entrada la Sala anuncia que en el presente asunto se confirmará el fallo de primera instancia: 3.1. En efecto, razón le asiste a la Sala a quo, pues de las probanzas aportadas al presente trámite se evidencia que el accionante cuenta con otros medios judiciales o recursos adecuados para la defensa de los derechos al debido proceso y administración de justicia; a petición de la Sala el Juzgado 29 de Ejecución de Penas informó que mediante auto del 2 de noviembre del presente año resolvió no reponer la decisión del 8 de agosto de 2017, por medio de la cual le negó al demandante la reclusión domiciliaria, añade el demandado que las diligencias se encuentran en proceso de notificación y traslados y posteriormente se enviarán al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá para que se resuelva el recurso de apelación impetrado. 4.

Vista así la situación, pese a la insatisfacción que le puede asistir al recurrente, la Sala concuerda con el a quo en el sentido que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus desavenencias con la posición y decisión asumida por el funcionario demandado, menos cuando está pendiente que se resuelva de fondo el asunto puesto en conocimiento en la demanda de tutela a través del recurso anteriormente enunciado, escenario éste que efectivamente se constituye en el idóneo para que resuelva las irregularidades que a su juicio incurrió el Juzgado Ejecutor al negar la reclusión domiciliaria por enfermedad grave. 5.

La anterior situación torna improcedente la solicitud de amparo porque es al interior del respectivo diligenciamiento donde debe resolverse las discrepancias del demandante con la actuación desplegada por el funcionario judicial demandado. Actuar de manera contraria, sería tanto como desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible considerarlo una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite. 6.

Lo consignado en precedencia y aunado a lo señalado por el a quo, desvirtúa la afirmación de la demandante en torno de la vulneración de sus derechos fundamentales, motivo por el cual el fallo será confirmado. * * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 1 al 15, cuaderno de tutela. � Folio 35 y 36, ibídem � Folio 72 a 80 ibídem � Folio 37 a 84 ibídem � Folio 75 � Folio 4 Cdo Corte. PAGE 9