CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP18872-2017 Radicación n° 94774 Acta 374 Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante Diego Alexis Arias Penagos y el Director de Personal del Ejército Nacional, respecto del fallo proferido el 12 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual amparó transitoriamente los derechos al trabajo, vida digna, mínimo vital y la estabilidad laboral reforzada a favor del citado, dentro de la acción de tutela interpuesta contra las Fuerzas Militares de Colombia y el Ejército Nacional.

Al trámite fueron vinculados el Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía, la Junta Médica Laboral de Florencia y el Comandante de Personal del Ejército Nacional.

1. LA DEMANDA Los hechos que soportan la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. Se afirma que Diego Alexis Arias Penagos estuvo vinculado a las Fuerzas Armadas en calidad de soldado profesional por un período de aproximadamente 9 años, quien durante el servicio fue valorado por la Junta Médica Laboral, emitiéndose diagnóstico de “Espondilolisis, espondilolitiasis L5-S1 valorado y tratado por ortopedia que deja como secuela dolor lumbar crónico”, patología que dio lugar a una pérdida de la capacidad laboral del 12.5% y clasificada como enfermedad de origen profesional.

Igualmente se dispuso que no era dable la reubicación laboral acorde con el Decreto 094 de 1989. 2. Dicha determinación fue recurrida por el accionante y confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en decisión del 23 de mayo de 2017. 3. En consecuencia de lo anterior, el Comando de Personal del Ejército Nacional, mediante orden administrada 1775 del 15 de junio último, dispuso el retiro de Diego Alexis Arias Penagos. 4.

Se destaca que el accionante se halla en la actualidad en tratamiento de rehabilitación frente a la enfermedad que le fue diagnosticada, encontrándose por ello sin un empleo que le permita solventar sus necesidades básicas, quien además, no cuenta con estudios o formación técnica que le permitan acceder a un trabajo de similares condiciones del que ejercía al interior del Ejército. 5.

Amparándose en decisiones de la Corte Constitucional que dan viabilidad a la acción de tutela frente a aquellas relacionadas con la desvinculación de personal de las Fuerzas Militares que han sufrido una pérdida de la capacidad laboral, el actor solicita la protección de los derechos fundamentales demandados y, en consecuencia, se deje sin efecto la orden administrativa emanada del Comando de Personal del Ejército y se disponga el reintegro y la posterior reubicación en una actividad que pueda desempeñar acorde con el grado de escolaridad, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué accedió al amparo de manera transitoria. Estas las razones que sustentan tal determinación: 1. Previamente hizo precisiones respecto de las providencias de la Corte Constitucional atinentes con la procedencia de la tutela tratándose de la desvinculación de los miembros de las Fuerzas Militares, siempre que se requiera la protección urgente de los derechos de la persona despedida en razón a su disminución de la capacidad laboral con ocasión de una enfermedad o accidente acaecido en cumplimiento de las funciones. 2.

Con base en tales presupuestos y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 que regula lo concerniente a la capacidad psicofísica y la disminución laboral, normativa que dijo era aplicable a los Soldados profesionales, era evidente que éstos debían contar con la plena capacidad para atender la labor asignada; sin embargo, no podía concluirse que el Estado estuviera facultado para retirar del servicio a aquéllos que ha sufrido un menoscabo en sus aptitudes físicas. 3.

Por lo anterior, estimó que la institución a la cual se hallaba inscrito el actor debía ubicarlo en un cargo de acuerdo con sus habilidades, destrezas y grado de escolaridad, toda vez que se encuentra en una situación de incapacidad y por ende goza de una estabilidad laboral reforzada, “pues de lo contrario, sería arbitrario mantener vigente su retiro, toda vez que la accionada no tuvo en cuenta las condiciones en las que se encontraba el demandante, viéndose perjudicado en sus derechos fundamentales al mínimo vital, una vida digna y a la salud.” 4.

Hizo también aclaración en cuanto a que en la orden de retiro no se hizo motivación en punto de la imposibilidad de reubicar al accionante en otro lugar de trabajo. 5. Con base en lo anterior, concedió el amparo transitorio a favor de Diego Alexis Arias Penagos y corolario de ello dejó sin efecto la orden administrativa de personal No. 1775 del 15 de junio del año en curso y ordenó al Comando de Personal del Ejército Nacional la reubicación del citado de acuerdo con sus capacidades y condiciones de salud y, de ser necesario, se le brindara la capacitación que requiera para el desempeño de la labor asignada.

Respecto de los salarios y prestaciones sociales deprecadas, aclaró el Tribunal que la tutela no era el mecanismo apto para tal pretensión, dado que la misma podía resolverse a través de los procedimientos legales establecidos en el ordenamiento jurídico.

3. LA IMPUGNACIÓN El Director de Personal del Ejército Nacional y el apoderado del accionante impugnaron el fallo y para sustentar su inconformidad, en su orden, indicaron: 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Constitución Política, se expidió el Decreto 1793 de 2000 contentivo del Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual contempla en el artículo 8º como una de las causales de retiro del servicio activo la disminución de la capacidad psicofísica, de manera que le era imposible al Ejército reincorporar al servicio activo “…a quien es calificado con una disminución de la capacidad laboral por parte de la respectiva Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de revisión Militar, cuyas decisiones acreditan como no apto para el servicio a dichos soldados.” 1.2.

Destacó que si bien es cierto obran decisiones de la Corte Constitucional en punto de la estabilidad laboral de personas con diminución de la capacidad, en el caso bajo estudio no era viable su aplicación en razón de las funciones y habilidades que los soldados profesionales desarrollan. 1.3. Con base en la sentencia C-381 de 2005, mediante la cual se analizó la constitucionalidad de varios preceptos del Decreto 1791 de 2000 que modificó normas atinentes con la carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, sostuvo que la fuerza pública había cumplido con el procedimiento señalado por la Corte Constitucional al retirar al soldado profesional una vez fue ratificada por la Junta Médico Laboral su incapacidad y la falta de aptitud para la actividad militar, al igual que la imposibilidad de reubicación. 1.4.

Aclaró que las funciones administrativas de la Fuerza Pública eran limitadas y la mayoría de ellas realizada por personal capacitado, cuando además, la planta de personal está basada en las normas dictadas al respecto y que tienen que ver con aspectos presupuestales, razón adicional que, en parecer del recurrente, impedían mantener “una planta de recursos humanos más allá de la normativamente estipulada” 2.

Por su parte, el apoderado del accionante expuso argumentos similares a los consignados en el libelo de demanda y centró su inconformidad en la protección transitoria dispuesta por el a quo y el no pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. En ese sentido, precisó que el juez de tutela debió tener en cuenta la línea jurisprudencial sobre el tema y disponer la cesación definitiva de los efectos del acto administrativo y no en forma temporal, con el consecuente pago de los salarios no devengados, para evitar así un perjuicio irremediable, si en cuenta se tiene que el actor es una persona que está sin trabajo y discapacitada. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Acorde con los elementos de juicio que se allegaron al expediente, de entrada advierte la Sala que mantendrá incólume la decisión emitida en primera instancia, pues los argumentos expuestos por los recurrentes no ofrecen la contundencia suficiente para revocarla, como lo pregona el Director de Personal del Ejército Nacional, ni para modificarlo en los términos del apoderado del accionante. 4.

En efecto, se tiene establecido dentro del expediente que Diego Alexis Arias Penagos estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional, y según se consignó en el acta de Junta Médica Laboral, el 22 de septiembre de 2012 sufrió “ caída dorso lateral con trauma contundente en región lumbar”, evento que luego fue diagnosticado con “Espondilolisis, espondilolitiasis L5-S1 valorada y tratada por ortopedia que deja como secuela dolor lumbar crónico”, que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 12.5% y no apto para reubicación laboral, decisión que, recordemos, fue ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 23 de mayo último.

Con base en esta última decisión, el Comando de Personal del Ejército Nacional emitió orden administrativa de personal No. 1775 del 15 de junio de 201, mediante la cual dispuso el retiro del servicio de la Fuerzas Militares en forma temporal y con pase de reserva por disminución de la capacidad psicofísica del aquí accionante. 4.1. De lo dicho podría considerarse la improcedencia del amparo deprecado, dado que para controvertir el acto administrativo de carácter particular existe en principio el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo; sin embargo, tal como la sostenido la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es viable cuando el medio de defensa no resulta idóneo y eficaz para impedir la configuración de un perjuicio irremediable.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha sido insistente en cuanto a la procedencia de la acción de tutela tratándose de miembros de las Fuerzas Militares que deprecan la protección de sus derechos fundamentales cuando se les desvincula de la institución en razón a la disminución de su capacidad laboral, pues por tal circunstancia se hallan en situación de debilidad manifiesta y por lo mismo merecen una especial protección. Así lo explicó la Corte en una de sus decisiones (T-459 de 2012): Sin embargo, resulta igualmente claro que el actor merece especial protección constitucional dado que se trata de una persona que sufrió una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor.

De la misma manera, es importante anotar que el peticionario no cuenta con una formación académica que le permita continuar su vida profesional, ya que toda su experiencia es exclusivamente militar. Además, tal y como lo afirma en la demanda de tutela, no cuenta con otros ingresos económicos para lograr la manutención de su esposa e hija menor de edad por lo que resulta necesaria la intervención del juez de tutela. 4.2.

Siguiendo tales derroteros, se abre la posibilidad de analizar por esta vía las decisiones que determinaron el retiro del actor de las fuerzas militares, donde, recordemos, fungía como soldado profesional. Veamos: 4.2.1. Para la Sala no existe duda respecto de la situación de vulnerabilidad manifiesta que ostenta Diego Alexis Arias Penagos con ocasión de la disminución de su capacidad laboral, que recordemos se fijó en el 12.5% debido a la patología dictaminada en desarrollo de sus funciones, quien además de su estado de salud, que le ha impedido desarrollar una actividad laboral, sufre una situación económica al no contar con un ingreso que le garantice la satisfacción de sus necesidades básicas, hecho que sin hesitación alguna compromete sus derechos a la salud y mínimo vital, de ahí la urgente intervención del juez de tutela. 4.2.2.

En Acta M17-380 MDNSG-TML-41-1 emanada del Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, respecto de la reubicación laboral, se concluyó lo siguiente: “En cuanto a la recomendación de reubicación laboral, no se recomienda conforme a la patología osteomuscular, así mismo no acreditó competencias laborales, no cuenta con capacitaciones que brinden aptitud ocupacional, para desempeñarse en labores administrativas y que le permitan aprovechar su capacidad laboral residual.

Igualmente su patología le impide realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia o de instrucción, lo que a su vez genera que sus habilidades y destrezas se limiten a su actividad militar, las cuales no pueden realizar por limitaciones físicas que presenta en el momento.” Frente a dicha determinación, considera la Sala que el Tribunal Médico Laboral omitió los pronunciamiento dictados por la Corte Constitucional relacionados con la estabilidad laboral que ostenta el petente originada de la disminución psicofísica, pues dada esa condición le obligaba en principio intentar la rehabilitación a través de la reubicación en otras actividades que estén acordes con sus capacidades y habilidades, y luego de verificar su desempeño adoptar la decisión pertinente.

Lo anterior lleva a una reflexión: a pesar de la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica que prevé el numeral 2º del literal a) del artículo 8o del Decreto 1793 de 2000, no puede excluirse a los soldados inmersos en dicha causal sin que previamente se haya analizado la aptitud para el desarrollo de actividades diferentes a las militares u operativas temiendo en cuenta el grado escolaridad y habilidades, hacerlo sin lugar a dudas compromete los derechos que les asiste a los sujetos de especial protección constitucional. 4.2.3.

Lo señalado permite indicarle al Director de Personal del Ejército, quien sustentó la impugnación bajo los argumentos expuestos en la sentencia C-381 de 2005, que estudió la constitucionalidad de algunos preceptos del Decreto 1791 de 2000, según el cual se modificaron normas atinentes con la carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que su inaplicación surge evidente si en cuenta se tiene las diferentes decisiones emanadas con posterioridad a esa fecha del Tribunal Constitucional que han concedido el amparo de miembros de la Fuerza Pública cuando se ha dictaminado una disminución de su capacidad psicofísica.

Un ejemplo de tal posición es la sentencia T-076 de 2016, donde precisó lo siguiente: Ahora bien, aun cuando estas disposiciones indican que los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio activo cuando presenten disminución en su capacidad psicofísica, esta facultad no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos constitucionales.

Es por esto que la Corte ha sostenido que si la discapacidad se adquiere con ocasión del servicio o como producto directo del mismo, las Fuerzas Militares deben hacerse cargo de la atención médica del afectado. En concreto, en providencia T-516 de 2009 señaló lo siguiente: “Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica.” Vale aclarar que este Tribunal, al referirse a la reincorporación de los soldados que se encuentran en dicha situación, de manera alguna exige su reintegro a desarrollar labores incompatibles con sus capacidades; contrario sensu, ha señalado que deberán tenerse en cuenta tanto su grado de escolaridad como sus habilidades o destrezas En la sentencia T-081 de 2011 esta Corporación estudió el caso de un soldado profesional al que calificaron como no apto para continuar en servicio activo, debido a que lo calificaron con una pérdida laboral del 32.57%, al ser víctima de una mina antipersona durante la actividad militar.

En esa ocasión la Corte ordenó reintegrar al accionante “en uno de sus programas, ya sea en el que se venía desempeñando o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del demandante.” En esa providencia la Corte desaprobó que los soldados que han sido instruidos para manejar armas sean retirados de la institución con ocasión de una disminución en sus capacidades laborales, bajo el argumento de que ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad.

Dijo entonces: “En el mismo sentido es importante destacar que la desvinculación del demandante de la fuerza castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por la Organización Internacional del Trabajo en materia de integración social, por ello es vital comprender que  a pesar de que las personas que hacen parte de un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su trabajo está dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de éste se ven transgredidas en su integridad física o síquica dejan de ser útiles en su labor y para la sociedad.

Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que medien formas de contrarrestar el daño ocasionado.”  4.2.4. También merece un reproche la orden administrativa de retiro que dispuso precisamente la salida del actor de la institución militar, la cual además de desconocer la estabilidad laboral reforzada que adquirió como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral, carece de motivación, pues ninguna consideración se efectuó en punto de la inviabilidad de su reubicación, tan sólo se hizo remisión a las decisiones adoptadas por la Junta Médica y Tribunal Médico Laboral, cuando le compelía efectuar un análisis detallado sobre su situación y la posibilidad de asignarle una función acorde, se insiste, con su grado de estudios. 5.

De lo anterior surge concluir que en aras de evitar la materialización de un perjuicio irremediable, la protección dispuesta por el a quo surge a todas luces ajustada a la normatividad y al precedente jurisprudencial, por lo tanto habrá de mantenerse. 6. Finalmente, la Sala no encuentra justificación alguna para acceder a las pretensiones del apoderado del demandante dirigidas a que el amparo se otorgue en forma permanente y se ordene el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, puesto que no surge impedimento alguno para que éste promueva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo de retiro de la institución, actuación en la cual tiene la posibilidad de solicitar, como medida cautelar, la suspensión del mismo, e igualmente se convierte en el escenario para deprecar el pago de los emolumentos que se pretende por esta vía, de manera que, la petición en tal sentido tiende al fracaso. 7.

En conclusión, el fallo será confirmado en su integridad puesto que no obran razones para derruirlo ni modificarlo, como lo pretenden los impugnantes. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 16