Tutela de 2ª Instancia n° 94797 José Gregorio Gómez Silva Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP18867-2017 Radicación n° 94797 Acta n°366 Bogotá, D.C., (02) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por José Gregorio Gómez Silva, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 21 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos a la unidad familiar, al mínimo vital, al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la educación. Al presente trámite fue vinculada la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Se extrae de las diligencias que el señor José Gregorio Gómez Silva se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de junio de 1994 en el cargo de investigador judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigadores de Bucaramanga en la planta asignada para unidades locales y actualmente desempeña el cargo de técnico investigador IV en la subdirección seccional de la Policía Judicial CTI de Santander en Bucaramanga, desarrollando sus labores en el grupo de grafología forense de la seccional criminalística, ejerciendo sus funciones hace 23 años en esta localidad.
Precisó que el 29 de julio de 2017, la Fiscal General de la Nación (e), expidió la resolución N°. 02358 de 2017, acto administrativo a través del cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal y se determinó la ubicación de algunos servidores de la institución. Así, con fundamento en lo preceptuado en el numeral 26 del artículo 4 del decreto ley 016 de 9 de enero de 2014 y el artículo 63 del decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017, la resolución N°. 20358 de 29 de junio de 2017, en la que se consigna que el Fiscal General de la Nación, puede trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad de acuerdo a las necesidades del servido, los planes, las estrategias y los programas de la institución, dispuso el traslado del señor Gómez Silva a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Cali, determinación que nunca le fue comunicada, no obstante interpuso recurso de reposición, el cual le fue negado con el argumento de que contra los actos administrativos de ejecución no proceden recursos.
Indicó el apoderado judicial que el traslado de su cliente acarrea la vulneración de sus derechos fundamentales tales como la unidad familiar, mínimo vital, debido proceso, salud, trabajo, entre otros, en la medida en que su núcleo familiar, compuesto por su esposa, su menor hija, quienes depende económicamente de él. A la par, arguyó que la progenitora de su poderdante sufre de alzheimer e hipertensión, enfermedad que requiere cuidados especiales, los cuales solo pueden ser brindados por su agendado, por ser el único familiar con el que cuenta en la ciudad de Bucaramanga.
Situaciones que imprimen una grave afectación de sus garantías constitucionales y las de sus familiares, quien actualmente sufre de vitíligo, enfermedad que bajo estrés evoluciona negativamente, poniendo en riesgo su derecho fundamental a la salud. Pone de presente que su agendado se encontraba cursando la carrera de derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, pero en razón de su traslado no pudo matricularse, lo que a la postre atenta contra su derecho a la educación. Manifestó que ya se inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho antes las autoridades contenciosas, encontrándose en este momento en la etapa de conciliación prejudicial.
Con el ejercido de la acción de tutel[a] pretende se ordene a la accionada cesar cualquier procedimiento disciplinario contra el señor José Gregario Gómez Silva, ante la exigencia de su traslado, sin que se le haya proporcionado los gastos que ello deriva, los cuales deben ser obligatoriamente sufragados por la entidad, utilizando la tutela como mecanismo transitorio, en tanto se decida la demanda contencioso administrativa en curso.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que la orden de traslado del accionante no pone en riesgo las garantías fundamentales de este ni de su grupo familiar, ya que de las pruebas allegadas no se demostró que el cambio de lugar de trabajo conlleve a una desmejora en su estado de salud o de su menor hija.
Refrió que el accionante tiene la posibilidad de continuar sus estudios universitarios en la ciudad de Cali, donde hay varias instituciones de educación superior. Adujo que si bien es cierto que el traslado implica un rompimiento temporal del núcleo familiar, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación familiar, que es consecuencia lógica de la separación transitoria a la que deben someterse sus integrantes, a fin de atender compromisos laborales y académicos.
LA IMPUGNACIÓN José Gregorio Gómez Silva, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que su esposa trabaja como Técnico Judicial en la ciudad de Bucaramanga y su hija se encuentra a mitad del periodo escolar en esa ciudad, razón por la que no se pueden trasladar a vivir a Cali. Resaltó que el cambio de lugar de trabajo ha alterado su estado de salud, pues además de acelerar el vitíligo le acaban de diagnosticar «trastorno mixto de ansiedad y depresión».
CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos a la unidad familiar, al mínimo vital, al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la educación del interesado, por ordenar el cambio de sitio de trabajo, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta su situación familiar.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Corte considera que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación laboral, ya que es claro que el camino al que debe concurrir [como al parecer lo está haciendo] es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que ordenó su traslado a la ciudad de Cali y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3.
Adicionalmente, la reubicación censurada tuvo ocurrencia en el escenario de una relación de naturaleza laboral, en la cual el empleador tiene la prerrogativa de modificar las condiciones laborales del trabajador en cuanto a cantidad, modo, tiempo y lugar, fenómeno conocido con el nombre de ius variandi, facultad que desde luego no es absoluta, sino que debe encuadrarse en parámetros de razonabilidad, pues deben preservarse los derechos mínimos de los trabajadores y las condiciones dignas y justas que consagran las normas pertinentes.
En el caso particular, se observa que no hubo una desmejoría en las condiciones de trabajo del accionante, quien fue reubicado en un puesto similar en la ciudad de Cali. Aunado a lo anterior, el actor tiene la posibilidad de solicitar (aportando todos los elementos de juicio que sustentan su petición), el traslado de lugar de trabajo a ciudad de Bucaramanga, lugar donde se encuentra su progenitora, esposa e hija.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
PAGE 10