Tutela 2da. Instancia No. 94784 Yimmy Alexander Moreno Lora CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP18847-2017 Radicación n° 94784 Acta 374. Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación formulada por Yimy Alexander Moreno Lora a través de apoderado judicial, en contra el fallo de tutela proferido el día 21 de septiembre de este año, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió la tutela al debido proceso interpuesta del accionante en contra de la Fiscalía 261 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados oportunamente, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta el representante del actor que estando en el aeropuerto de Lima – Perú el 4 de agosto de 2016, al presentar los documentos de identificación aquel fue retenido por las autoridades de ese país con ocasión de un requerimiento en Colombia, por el cual aún permanece recluido en las instalaciones del establecimiento carcelario de Callao (Lima), sin que hasta la fecha actual la Fiscalía 261 seccional haya resuelto su situación jurídica.

Aduce que desde junio de 2013 la accionada ha solicitado reiteradamente, ante diversos jueces penales con función de garantías, la expedición de órdenes de captura en contra del mencionado, siendo la más reciente prorrogada el 17 de agosto de 2017, por parte del juzgado 65 de esa categoría. Agregó, que la interpol también faltó al deber de comunicar oportunamente la captura a la fiscalía general de la nación y en esos términos, invoca la protección de los derechos al debido proceso y libertad, disponiendo la libertad inmediata de su prohijado.

II. RESPUESTA DE LA ACCIONADA. El 11 de septiembre del año que avanza este despacho admitió la tutela de la referencia y ordenó correr traslado a la parte accionada para que en el término de un (1) día se pronunciara en forma motivada respecto de los hechos y derechos presentados en el escrito de tutela. Se recibió respuesta suscrita por la Fiscal 261 Seccional, quien refirió que en ese despacho cursa investigación por el homicidio de Harold Andrés Aguilón Pardo, donde se estableció la presunta responsabilidad de Yimy Alexander Moreno Lora, por lo que procedió a solicitar la orden de captura en su contra.

Agregó que en estos momentos se encuentra vigente el trámite de extradición de Moreno Lora, en atención a la orden de captura proferida el pasado 17 de agosto de 2017, pero hasta el momento el indiciado no ha sido puesto a disposición de las autoridades colombianas, aunque cuando ello ocurra, procederá como en derecho corresponde. Concluyó así, que ninguna garantía fundamenta ha sido desconocida al tutelante.

Por parte del área de antecedentes dela dirección de investigación criminal de la policía nacional, se informó que consultada la base de datos SIOPER con el nombre y número de cédula del accionante, observó que éste a la fecha no registra ninguna orden de captura activa, pues la que figuraba dentro del proceso No. 2012-1340 fue cancelada desde el 24 de junio de 2015; no obstante, corrió traslado de la acción de tutela a la oficina de interpol Colombia por la posibilidad de tratarse de un requerimiento a nivel internacional.

El jefe de Asuntos jurídicos de INTERPOL Colombia indicó que verificada la base de datos INSYST de antecedentes internacionales, advirtió que figura en contra del señor moreno Lora una circular roja con número de control A-1592/3-2015 del 3 de marzo de 2015, solicitada por la Fiscalía 261 seccional, por el delito de Homicidio. Expuso que el área de administración de información criminal señaló que en sus registros se consignó que el 17 de agosto de 2017 se realizó audiencia preliminar de cancelación de la orden de captura No. 0-741, es decir, que no existe concordancia entre la orden de captura solicitada por la fiscalía en menciona y la recientemente cancelada, por lo que se requiere la aclaración de la situación jurídica del libelista a fin de poder actualizar la información que reposa en sus bases de datos.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió conceder la dispensa constitucional del derecho al debido proceso invocado por el actor y, en consecuencia, ordenó: “(…) a la Fiscalía 261 Seccional que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, informe a la INTERPOL Colombia la situación jurídica real vigente del ciudadano Yimy Alexander Moreno Lora, especialmente, en lo que concierne a las órdenes de captura solicitadas en su contra, a efecto de que dicho organismo proceda a ejercer los actos le competen; y dentro del mismo plazo, la Fiscalía deberá informar la gestión pertinente al interesado a su apoderado, indicándole el estado actual de la investigación y la actuación que prevé surtir en la etapa subsiguiente(…)”.

Lo anterior, al considerar que: (i) Las respuestas ofrecidas por la Fiscalía 261 Seccional e Interpol Colombia se advierten contradictorias, pues, en lo atinente a la situación del accionante, la primera indicó que con ocasión de la orden de captura del 17 de agosto del presente año, el trámite de extradición se encuentra en curso; mientras que, la segunda afirmó que, en sus registros, dicha orden reporta cancelación, pero sí existe circular roja en contra del accionante, solicitada por la aludida fiscalía el 3 de marzo de 2015.

(ii) Analizado el contenido de los informes, denota la concurrencia de inconsistencias que ameritan se aclaradas por la entidad accionada, dado que el actor ha permanecido más de un año en reclusión extranjera, con lo cual, fue desconocido el principio de celeridad en la definición del caso. (iii) De otro lado, en lo que concierne al derecho a la libertad, la Colegiatura indicó que por virtud del principio de subsidiaria de la tutela, para ese propósito el actor debía acudir a la acción de habeas corpus en aras de evitar una confusión entre las diferentes herramientas constitucionales.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el accionante, a través de su apoderado en oposición al fallo de primer grado, específicamente, en lo relacionado con el derecho a la libertad. Indicó entonces, que no es factible declarar improcedente su reclamo ante la existencia de otra vía judicial, por cuanto el pasado 23 de agosto presentó la referida acción en el municipio de Espinal por estos mismos hechos, y le fueron negadas sus pretensiones.

El impugnante peticiona a esta Corte, se considere procedente el accionamiento invocado, y se tutele el derecho a la libertad personal del señor Moreno Lora, por carencia de otro medio judicial de protección. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

Para confirmar el fallo refutado, serán suficientes los siguientes argumentos: 3. La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo. 4.

En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior. 5.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). 6. En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos. 7.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que el actual accionamiento se ha fundamentado sobre el reclamo de dos derechos fundamentales, el debido proceso -ya tutelado-; y la libertad, en la cual, recae el descontento del actor mediante la respectiva impugnación. En lo relacionado con el primero, ninguna duda ofrece la respuesta otorgada por la primera instancia, pues habiéndose acopiado varios informes por las entidades accionadas y vinculadas, no se tiene claridad en torno a la situación jurídica de Yimy Alexander Moreno Lora.

Razón por la cual, el a quo ordenó definirla, ante la posible afectación a su derecho fundamental. 8. En lo que respecta al segundo, en el fallo de tutela de primer grado, le fue contestado que por virtud del principio de subsidiariedad, no era procedente atender su pedido, el cual debía ser ventilado mediante una acción de habeas corpus.

Ahora bien, en el trasegar de este accionamiento, el actor presentó el referido medio de control judicial, tal y como lo advierte en el escrito impugnatorio, y en él le fue negada su reclamación por cuanto la competencia para resolver su situación escapaba de la jurisdicción nacional ante la evidente detención en otro país. 9. De ese entonces es notorio que, desde los albores de este asunto se viene reconociendo que el presunto estado de indefinición sobre la libertad tiene ocurrencia en la ciudad de Lima – Perú, lo cual convoca, de cara al carácter subsidiario de la tutela y al principio de territorialidad[footnoteRef:1] de la ley, a puntualizar que, en primer lugar, en sede de tutela no habría potestad para resolver en torno a una aprehensión extranjera.

Lo dicho es así, por cuanto ningún efecto tendría en las autoridades del vecino país, una orden emitida por un juez Colombiano, en los términos que el asunto plantea. [1: El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio.

T-1157 -00] 9. Añádase además que, si de resolver su situación se trata, es en la legislación foránea donde, de manera efectiva, podría encontrar el desenlace pretendido. A modo ilustrativo fue consultado el Código Procesal Constitucional de Perú, Ley 28237, en el artículo 25 que consagra: PROCESO DE HÁBEAS CORPUS CAPÍTULO I DERECHOS PROTEGIDOS Artículo 25.- Derechos protegidos Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (…) 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. 10.

Luego, entonces, existen herramientas a las cuales puede acudir para resolver su inconformidad, de donde queda claro que el tutelante equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional un debate que no es sable propiciar al interior de la acción de tutela, en los términos que viene de exponerse. 11. Sin más disquisiciones sobre el asunto, se confirmará, pero por las razones aquí esgrimidas, la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO nubia yolanda nova garcía secretaria 10