Tutela 2da. Instancia No. 95141 JHON JAIRO TELLO MARÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP18835-2017 Radicación n° 95141 Acta 374. Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca de la Policía Nacional en relación con el fallo de tutela proferido el 6 de octubre del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual concedió el amparo del derecho a la salud de JHON JAIRO TELLO MARÍN, trámite que se hizo extensivo a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, IPS COSMITET Ltda y Clínica Regional de Occidente de la Policía Nacional. 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1 JHON JAIRO TELLO MARÍN es miembro activo de la Policía Nacional en el grado de intendente. La prestación de sus servicios de salud se encuentran a cargo de la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca de la Policía Nacional. 2.2 Debido a sus quebrantos de salud, inició trámite ante la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional.
Sin embargo, para continuar el proceso de evaluación le exigen los conceptos de los especialistas en otorrinolanguirología, ortopedia y neurocirugía. 2.3 El 3 de agosto de 2017 el accionante tuvo cita con el ortopedista, quien le ordenó la práctica de 20 sesiones de terapia física de hombro y 2 resonancias magnéticas nucleares, una de hombro derecho y otra de las muñecas y control, una vez obtuviera de los resultados. 2.4 Para efectos de acceder a los mencionados servicios médicos JHON JAIRO TELLO MARÍN compareció personalmente a la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca donde inicialmente le manifestaron que tomaba un tiempo la expedición de la autorización; con posteridad le indicaron que no existía contrato con instituciones que prestaran los servicios requeridos y, en otra oportunidad, que no había presupuesto. 2.5 Ante ello, el 31 de agosto de 2017 dirigió petición escrita a la Jefatura de la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, que fue resulta mediante el oficio No. S-2017-064194 del 5 de septiembre de 2017, donde le informan que las citas con neurocirugía, otorrinolaringología y ortopedia debía pedirlas a través del “call enter al 5240930”.
Con respecto a las resonancias magnéticas nucleares y las sesiones de terapia física, que debía dirigirse con las órdenes al “Área de Referencia y Contra Referencia ubicada en la Clínica Nuestra Señora de Fátima”. En punto a la asignación de cita con la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, que el proceso médico laboral inicia con la valoración médica en la que se dan a conocer los criterios médicos que se requieran, siendo su deber obtenerlos. 2.6 Sin embargo al llamar al call center fue informado que sólo atendían personal de Cali –aparentemente el actor se encontraba adscrito a Tulúa – Valle-.
Por lo que compareció a la Sede de Sanidad de Tulúa (Valle) con el mismo fin donde simplemente le dijeron que “no hay contratación”. En relación con las resonancias y las sesiones de terapia, refiere el actor que pese haber seguido las instrucciones, para la fecha de presentación de la acción de tutela, no había obtenido ni siquiera la autorización. 2.7.
Finalmente el 8 de septiembre de 2017 fue valorado por otorrinolaringología. Queda pendiente la de neurocirugía y el control de ortopedia al que debe asistir con los resultados de las resonancias magnéticas nucleares y de las sesiones de terapia. 2.8. El señor TELLO MARÍN acude a la acción de tutela por cuanto la no materialización de los servicios médicos pendientes, además de afectar sus derechos a la salud y la vida digna, han obstaculizado el proceso que pretende adelantar ante la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional. 3.
PRETENSIONES El accionante solicita se ordene a la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca le asigne las citas con los especialistas de ortopedia y neurocirugía y, le practiquen las sesiones de terapia física de hombro y las resonancias magnéticas nucleares. 4. INTERVENCIONES En el trámite de primera instancia se contó con la intervención de la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca de la Policía Nacional quien indicó que para la prestación de los servicios de salud de sus vinculados suscribió contrato con la IPS COSMITET LTDA. En relación con el intendente TELLO MARÍN se expidieron las siguientes órdenes de servicio: i) No. 10041406 del 3 de octubre de 2017: Resonancia magnética nuclear de hombro derecho.
Institución Prestadora del Servicio COSMITET LTDA. ii) No. 10041403 del 3 de octubre de 2017: Resonancia magnética nuclear de muñeca bilateral. Institución Prestadora del Servicio COSMITET LTDA. iii) No. 10042259 del 4 de octubre de 2017: Cita con “ neurología”. Institución Prestadora del Servicio COSMITET LTDA. Y fue programada cita el 12 de octubre de 2017 con el fisioterapeuta Andrés Felipe Sánchez de la Clínica Regional de Occidente, para la realización de las sesiones de terapia física.
5. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga concedió el amparo del derecho a la salud de JHON JAIRO TELLO MARÍN y ordenó a la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca de la Policía Nacional garantizar la asignación de la cita con el especialista de neurocirugía y la práctica de las resonancias magnéticas nucleares.
Así como que, obtenidos los resultados de las resonancias, se le garantice una nueva valoración con el especialista de ortopedia. Y que, conseguidos los conceptos de neurocirugía y ortopedia se le agende cita con la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional. Fundó la decisión en que pese al considerable tiempo transcurrido desde el momento en que se ordenaron las atenciones médicas, la Dirección de Sanidad Seccional de Valle del Cauca de la Policía Nacional se ha sustrajo de la obligación que tiene como garantizadora de la prestación de los servicios de salud de los miembros de esa institución. Precisó que si bien con ocasión de la acción de tutela se autorizó la cita con “neurología” y la realización de las resonancias magnéticas, aún se mantiene la afectación de las garantías fundamentales del accionante, pues no basta que se hayan emitido las órdenes, sino que debe garantizarse el efectivo cumplimiento de las mismas, es decir que materialmente sean practicadas las resonancias magnéticas y sea valorado por los especialistas de neurocirugía y ortopedia, este último luego de obtenidos los resultados de las resonancias y de las sesiones.
6. DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca quien presenta una exposición de los deberes de los afiliados, del régimen de contratación que regula esa Dirección, de la obligación de los usuarios de sujetarse a la red de servicios propia y/o contratada y del principio de legalidad en virtud del cual se define quienes tienen el deber de prestar los servicios de salud.
Frente al caso en concreto señala que tal como lo expuso en la intervención dentro del trámite de primera instancia, se garantizaron los derechos del accionante con la expedición de las órdenes para la práctica de las resonancias magnéticas nucleares y la cita con “neurología”, servicios de salud que serán prestados a través de la IPS COSMITET LTDA; y se le cita con un fisioterapeuta de la Clínica Regional de Occidente para la realización de las terapias físicas.
Indica que contrario a lo señalado en el fallo de primera instancia, la sola expedición de las órdenes garantizan los derechos del accionante, para el efecto trae a colación providencia del 28 de marzo de 2012 emitida por la Sala Civil –Familia del Tribunal de Popayán dentro de un incidente de desacato, en la que se declara cumplido un fallo de tutela con la sola expedición de las órdenes. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 7.2. El artículo 86 de la Carta Magna establece que toda persona tiene derecho a promover la solicitud de protección constitucional ante los jueces de la República, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 7.3.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como la vida, dignidad o la integridad del individuo[footnoteRef:1], motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. [1: T-829 de 2005.] Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.
Ahora bien, como garantía fundamental la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud, siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con prerrogativas como la vida, integridad personal o mínimo vital, o se concretara en una garantía de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal”. [footnoteRef:2] [2: T-053 de 2009 ] En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado, adicionalmente, en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues, éstos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” [footnoteRef:3] [3: Corte Constitucional, T-650 de 2009] De conformidad con la normatividad vigente y, en especial, de los mandatos constitucionales, todas las entidades que suministren la atención en salud deben procurar, no solo de manera formal sino también material, la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, conjunto de circunstancias que ineludiblemente no escapan al régimen especial de la Fuerza Pública. 7.4.
Ahora bien, de acuerdo al marco jurídico y jurisprudencial referido, razón asiste a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga al considerar que sólo puede entenderse garantizado el derecho a la salud, con la materialización de los servicios ordenados; máxime cuando en este caso la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Causa de la Policía Nacional, desde el mes de agosto de 2017 sometió al accionante a una serie de trámites para obtener información sobre dónde podía dirigirse para que le autorizaran los servicios y quien era el encargado de su prestación. Trámites que valga la pena resaltar no arrojaron resultados, pues ni siquiera la información que la entidad accionada le suministró al señor TELLO MARÍN en contestación a su derecho de petición fue eficiente, al punto que al seguir las instrucciones allí dadas, sólo recibió respuestas que podrían calificarse como evasivas y que terminaron por no resolver su problema.
Sólo con ocasión de la presentación de la acción de tutela fue que la misma Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, que inicialmente en contestación a su petición lo había remitido a otros lugares, expide las órdenes para la prestación de los servicios, cuando bien pudo hacerlo desde el principio y no someterlo a desgastantes trámites administrativos.
De otra parte, reviste importancia el hecho de que las órdenes de prestación de servicios fueron dirigidas a una tercera Institución Prestadora de Servicios de Salud, esto es, COSMITET Ltda, es decir, que la responsabilidad en la consumación de los servicios ha quedado en manos de otra Institución que eventualmente podría no prestarlos, o que, como ha sucedido, terminen por trasladarsen la responsabilidad unos a otros.
De ahí que se comparta el sentido de la orden dada en primera instancia, esto es, que la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca garantice la prestación de los servicios a través de la IPS COSMITET LTDA o cualquier otro otra. Ello por cuanto pese la suscripción de contratos con COSMITET LTDA ó cualquier otra Institución, la responsabilidad recae directamente sobre la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca; que se suma al hecho de que la IPS COSMITET LTDA guardó silencio frente al requerimiento que en sede de primera instancia se le hizo en punto a si se había asignado fechas para la cita con neurología y la práctica de las resonancias magnéticas nucleares.
Además que, en relación con la especialidad de “neurocirugía”, la orden No. 10042259 del 4 de octubre de 2017 se expidió para valoración de “neurología”, no de neurocirugía, que si bien son similares, no idénticas. De otra parte, en relación con la especialidad de ortopedia, dadas las anormalidades presentadas, era necesario impartir una serie de órdenes que permitieran al actor su objetivo, so pena de que los una vez contara con los resultados de las resonancias y las terapias no le asignaran de nuevo cita con el ortopedista.
Por otro lado, en torno a la directriz de que obtenidos los conceptos de ortopedia y neurocirugía, se programe cita con la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, si bien en estricto sentido no hubo oposición por parte de la accionada y ello superaría lo peticionado, lo cierto es que en materia de acción de tutela ello es viable cuando se evidencia la afectación de derechos fundamentales.
En este caso, existen tres situaciones que llevan a considerar que asistío razón al A-quo en impartir esa disposición: La primera es el propósito del accionante con la reclamación, pues necesita los conceptos de los especialistas en neurocirugía, ortopedia y otorrinolaringología para continuar el trámite ante la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional.
La segunda, la Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca en la respuesta que suministró a la petición que elevó el accionante, frente a la solicitud de que se le asignara cita con la Junta Médico Laboral, le impuso una carga que claramente desentona con las particularidades de este caso, pues le indica que es “deber” de él –actor- la “realización” de los conceptos médicos que requiera.
Tercero, en la misma contestación al derecho de petición indica al actor que una ve cuente con los conceptos debe agotarse otro procedimiento a cargo de esa Seccional de Sanidad que consiste en la verificación de que aquellos se encuentren rendidos en papel de seguridad o ingresados en el sistema de información en salud Policial –SISAP- y luego obtener la autorización al Director de Sanidad para convocar a la Junta Médico Laboral.
Luego, como quiera que la demora en la obtención de los conceptos médicos ha sido exclusiva de la parte accionada, resulta justo que como cargas se le imponga adoptar las medidas necesarias que permitan el cumplimiento del fin perseguido por el actor, se repite, la evaluación por parte de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional. Finalmente, estima el Despacho que tal como fuera resuelto en primera instancia, no hay lugar a impartir alguna orden en relación con las sesiones de terapia, pues se garantió la cita con el fisioterapetura. 7.5.
Bajo tales consideraciones, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14