Tutela de 2ª instancia n º 95196 Carlos Julio Peña Bernal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP18832-2017 Radicación n° 95196 Acta 374. Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante CARLOS JULIO PEÑA BERNAL contra al fallo proferido el 11 de octubre del corriente año por la Sala Penal del Tribunal del Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela incoada contra la Fiscalía General de la Nación. 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
2.1. CARLOS JULIO PEÑA BERNAL se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Técnico Investigador IV en provisionalidad, cumplía sus funciones en la dependencia de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia con sede en Bogotá. 2.2. Mediante Resolución No. 0447 del 24 de agosto de 2017 la Vicefiscal General de la Nación ordenó la reubicación de, entre otros, el accionante, de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia con sede en Bogotá a la Dirección Seccional de Vichada, para prestar sus servicios en Puerto Carreño. 2.3.
Ante esta situación el actor se entrevistó con el Secretario Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación con el fin de exponerle su situación personal. Sin embargo, no produjo ningún cambio, pese a que respecto de otros compañeros suyos, sí se dispuso nuevamente su reubicación en Bogotá. 2.4. El señor PEÑA BERNAL acude a la acción preferente al considerar que la medida adoptada en la resolución en mención es arbitraria y carente de motivación, porque en su criterio, el solo enunciado de obedecer a “necesidad del servicio” no puede tenerse como justa causa.
Además que causaría un perjuicio irremediable dada la situación personal por la que atraviesa, pues su esposa, Reina Lucía Garavito Primiciero, padece cáncer de piel y trombosis venosa y, una afectación psiquátrica, padecimientos por lo que actualmente se esté evaluando su pérdida de capacidad laboral. Tiene un hijo menor de siete años al que se le vulneraría su derecho a la unidad familiar, pues es él quien lo acompaña en su recreación. Además que teme por su salud psicológica, ya que dadas las afectaciones por la que atraviesa su cónyuge, es el niño quien recibirá, en su ausencia, directamente los cambios de ánimo de su esposa. 2.5.
Resalta que además son de conocimiento público las dificultades aéreas y terrestres que continuamente se presentan en la región del Orinoco, lo que generaría que en muchas ocasiones no pueda trasladarse a Bogotá a visitar a su hijo. 3. PRETENSIONES El actor solicita que en amparo de los derechos de su menor hijo a no ser separado de su familia y la salud, se inaplique la orden de traslado dispuesta en la Resolución No. 0447 del 24 de agosto de 2017.
4. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la providencia referenciada, negó por improcedente el amparo solicitado con fundamento en que las decisiones de las entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contenciosa.
Consideró que si bien la Corte Constitucional ha previsto algunas situaciones en las que excepcionalmente puede intervenir el Juez de tutela[footnoteRef:1], en el caso en concreto, no se demostró la concurrencia de ninguna de ellas, pues si bien se acreditó que la esposa del actor afronta problemas de salud de orden “dermatológico, psiquiátrico y psicofísico”, no se demostró que el traslado del actor influya gravemente en su condición médica. [1: Cita la sentencia T-325 de 2010] Así mismo, que de los documentos aportados se evidencia que la esposa del accionante es acompañada por su progenitora, precisamente porque no es la primera vez que el actor labora fuera de Bogotá. En relación con el menor, estaría bajo el cuidado de su progenitora y no existe prueba de que la separación temporal del padre repercuta gravemente en la salud o bienestar del niño. Concluyó que el traslado dispuesto no impone cargas desmedidas sobre el actor y/o su grupo familiar.
Se trata de una reacomodación de las condiciones laborales del empleo, que por demás no son desconocidas por el accionante, además se trata de un traslado “temporal”. 5. INTERVENCIONES Durante el trámite de primera instancia intervino el Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación quien estimó que la acción de tutela es improcedente, por ser una discusión que debe surtirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no se evidenciarse la existencia de algún perjuicio irremediable.
Indicó que si bien el movimiento de personal puede generar inconformidades, es facultad de la Fiscalía General de la Nación realizar esa clase de traslados; situación que no es ajena al señor CARLOS JULIO PEÑA BERNAL, quien ha prestado sus servicios en la institución desde el año 1994 y ha sido objeto de varios nombramientos en provisionalidad, precisamente el último lo aceptó en la ciudad de Santa Marta, sin que haya manifestado su inconformidad.
Precisó que de acuerdo con la sentencia T-524 de 2010 cuando se incoa la afectación de la unidad familiar debe estar perfectamente acreditada e implicar una situación de carácter insuperable. Frente a ese punto consideró que las manifestaciones y pruebas aportadas en el escrito de tutela no dan cuenta de la afectación del derecho a la unidad familia del accionante, en la medida que no existe ningún impedimento para que pueda hacer visitas frecuentes a la ciudad de Bogotá, máxime cuando en el pasado ha prestado sus servicios en otras ciudades, sin que haya manifestado inconveniente para ello.
En punto a las enfermedades que padece la señora Garavito Primiciero -esposa del accionante-, son atendidas por su progenitora, circunstancia que se infiere del dictamen de la Junta Regional de Invalidez cuando se plasma que su madre es la red de apoyo, “en razón a que en su momento el señor CARLOS JULIO PEÑA BERNAL se encontraba fuera de la ciudad de Bogotá”; al tiempo que la Junta de Invalidez en la valoración no plasmó ningún concepto en punto a que no estar acompañada de su esposo pueda generarle alguna afectación en su salud.
Refiere un caso similar donde el Consejo de Estado- Sala Contencioso Administrativos- Sección Primera, en sede de tutela, negó el amparo a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación que solicitaba no ser trasladada por tener a cargo el cuidado de su progenitor -persona de la tercera edad-. La razón de esa Corporación fue que éste contaba con más hijos, quienes en virtud del principio de solidaridad debían velar por su cuidado.
6. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela, por considerar que no se hizo un análisis de su situación personal y se cimentó en impresiones y circunstancias que no fueron probadas, que enlista así: · El Tribunal de primera instancia afirmó que la decisión de traslado no configura un acto arbitrario de la administración de justicia, sin embargo esa conclusión no estuvo precedida de una explicación ni tampoco de un análisis de la figura que cabría analizar, esto es, la del ius variandi.
Y por contera, tampoco se estudió de fondo si la decisión de traslado por “necesidad del servicio” constituía una falta de motivación del acto administrativo. - Minimizó los problemas de salud de su cónyuge, que aclara no son simplemente “dermatológicos”, sino que corresponden a cáncer de piel, que exigen acompañamiento, cuidados y citas constantes con especialistas. · No es cierto que su esposa cuente con la actual ayuda de la protegenitora de ésta para el acompañamiento en sus citas, pues si bien para el año 2014 la acompañó mientras él permanecía en Santa Marta, en la actualidad las circunstancias han cambiado pues, el esposo de aquella padece quebrantos de salud, que la obligan a tener que estar pendiente de él. - En efecto en el año 2013 aceptó un nombramiento en provisionalidad en Santa Marta que duró cerca de un (1) año. Sin embargo, a diferencia del actual fue producto de su voluntad y única manera de obtener un ascenso, más no de una “arbitrariedad”, como el actual. - Frente al derecho a la unidad familiar del cual es titular su hijo, estima no se hizo una adecuada valoración, pues se limitó a afirmar que no existían muestras de que la separación temporal del padre pueda repercutir gravemente en la salud y bienestar de éste. - No tiene las facilidades de desplazamiento para visitar a su familia que se plantean en el fallo de tutela, pues ello además de implicar un alto costo económico, se une a los inconvenientes en materia de transporte que se presentan en esa zona. - Se afirmó que su traslado es “temporal”, siendo que ello no se encuentra mencionado ni documentado dentro de la acción de tutela. · Pensar en un desplazamiento de todo su núcleo familiar, afectaría aún más derechos fundamentales, principalmente el de la salud y la educación, pues su esposa no podría recibir la atención médica que requiere y se desmejoraría en plan de educación de su hijo. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, por cuanto la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
Se anticipa, la Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: 7.2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.
Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:3], el cual no se vislumbra en este asunto. [3: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] 7.3. En el presente caso, existe un mecanismo de defensa judicial ordinario, esto es, el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad del acto administrativo que ordenó el traslado del accionante de Bogotá a la Dirección Seccional de Fiscalías del Vichada; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:4] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [4: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 7.4. Como se señaló sólo está facultada la intervención a través de la acción de tutela, si se evidencia la causación de perjuicios irremediables.
No obstante, el análisis de éstos - perjuicios irremediables- en materia de traslados, debe acompasarse con la figura del ius variandi, propia de las plantas de personal globales y flexibles, pues “el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio”.[footnoteRef:5] [5: T-565 de 2014] Así pues, frente a la Fiscalía General de la Nación, se ha señalado que (…) es, precisamente, una de las instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.
Esta facultad, se encuentra expresamente prevista en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación”, el cual establece que el Fiscal General puede “[d]istribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio”.
Dicha facultad también había sido consagrada en las normas que con anterioridad regulaban la materia, específicamente en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000”[footnoteRef:6]. [6: ibidem] 7.5. En el caso en concreto, se partirá por precisar que en tratándose de la Fiscalía General de la Nación de acuerdo con lo expuesto, la “necesidad del servicio”, se muestra como un motivo suficiente y razonable para ordenar el traslado de cualquiera de las personas que laboran para la Institución, pues lo cierto es que la presencia de ésta debe llegar hasta las regiones más apartadas, que desde luego incluye la Orinoquia.
Ahora bien, las difíciles condiciones sociales, económicas y culturales de una determinada región, que incluye factores como el déficit en la prestación del servicio de salud, las pocas vías de acceso y lamentable violencia, son aspectos que afectarían a cualquier persona que sea trasladada a esa región y que desde luego generarían su inconformidad.
De ahí, que sólo a partir de circunstancias particulares se puede analizar la existencia o no de un daño irreparable y por tanto, eventualmente ordenar la suspensión de un traslado de sede. 7.6. En el sub lite, el actor funda la existencia de este menoscabo en las siguientes situaciones: i) Tiene un hogar compuesto por su esposa y un hijo de 7 años de edad; ii) en su tarea de papa, ofrece a su descendiente los espacios de recreación a través del compartir tiempo y la inscripción en varias actitudes lúdicas, a las que lo acompaña; iii) desde hace varios años, su esposa padece afecciones físicas –cáncer de piel- y psiquiátricas, por las que actualmente está siendo tratada; iv) le preocupa la sanidad psicológica de su hijo, pues sería quien recibiría todos los efectos de los cambios de ánimo de su esposa. 7.6.1.
Pues bien, la existencia de un consanguíneo menor de edad y los cuidados que como papá le profesa, no sería una circunstancia extraordinaria, pues en esta podría estar inmersa un alto porcentaje de las personas que laboran para la Fiscalía General de la Nación y que tienen hijos menores de edad. Es claro que la ausencia de cualquiera de los progenitores puede afectar a cualquier hijo menor edad, por lo que para predicar un daño irreversible, deben existir alguna circunstancia certificada, situación que no acontece en este caso pues los argumentos que expone el accionante sobre la eventual afectación hacen parte de sus temores más que hechos ciertos.
En otras palabras, el fundamento de la afectación de los derechos del menor obedecen más a la preocupación que tiene como papa frente a las reacciones que pueda tener su hijo por su ausencia, que a circunstancias probadas. Si bien se podría discutir que esas afectaciones sólo podrían verse con el pasar del tiempo, cuando el menor sienta la ausencia de su progenitor, lo cierto es que este escenario no es un hecho novedoso en el hogar de CARLOS JULIO PEÑA BERNAL, pues durante los años 2013 a 2014, por el término de aproximadamente un (1) año estuvo laborando en la ciudad de Santa Marta.
Ello para indicar que en este caso en concreto, dado ese antecedente, los efectos negativos de la falta de su progenitor y la convivencia solo con la madre, de ser ello tan evidente, debería estar documentados, lo que no ocurre. 7.6.2. En punto a la afectación psiquiátrica que padece la esposa del accionante, como elemento de valoración se cuenta con el dictamen de determinación de pérdida de la capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que se le practicó el 5 de mayo de 2017 y en el que se determinó una pérdida del 53.36%, que valga la pena resaltar también procede de la valoración de sus condiciones físicas.
La lectura de éste proporciona una mirada amplia respecto de los problemas de salud mental por los que atraviesa la señora Reina Lucía Garavito Primiciero y permite llegar a las siguientes conclusiones: i) Los trastornos psiquiátricos, no son un hecho novedoso, pues desde el año 2008 viene siendo valorada por “trastorno mixto de ansiedad y depresión” y desde entonces se encuentra medicada. ii) Las crisis que han llevado a una asistencia personal por parte de psiquiatría, a través de la Clínica Campo Abierto, devienen de hace tiempo.
Se documenta que la primera se produjo en mayo de 2014 y la última el 16 de enero de 2017. iii) El 23 de febrero de 2017, se describió el origen de la última crisis así: “ la paciente asocia como detonante el diagnóstico y cirugía por carcinoma infiltrante basocelular, además de aborto espontaneo (sic) en noviembre, afirma también que su situación familiar la hace sentir inferior[footnoteRef:7]”. [7: Respaldo folio 22 cuaderno tutela] Ahora en relación con los padecimientos físicos, además de lo referido en el citado dictamen, a la tutela se anexaron copia de las valoraciones médicas llevadas a cabo el 17 de noviembre de 2016 y 13 de diciembre de 2016 ante la Sociedad Oncológica ONCOCARE Llta y el Hospital San José, respectivamente.
A través de estas se conoce que la señora Garavito Primiceiro padece de trombosis venosas desde el año 2003. Que si bien en el año 2016 le fue diagnosticado cáncer de piel y en virtud de éste se le practicó un procedimiento quirúrgico, para el 13 de diciembre de 2016, el médico describe en el acápite de “enfermedad actual”: “ Hoy asiste a control, refiere evolución” y en el de “plan de manejo”: “1.
Fitoestimoline crema: aplicar sobre la herida 1 vez al día y cubrir con gasa vaselinada. 2. Continuar con medias de mediana compresión. 3. Control por dermatología oncología en 1 mes”. De lo anterior, que se repite, corresponde a lo aportado por el propio accionante, se puede concluir que la trombosis venosa no es un padecimiento reciente, pues lo viene sufriendo desde has más de 14 años; y que el cáncer de piel se encuentra controlado, al punto que el último tratamiento a seguir es la aplicación de una crema y controles con el especialista. 7.6.3.
Lo que lleva a la inexorable conclusión de que no existe algún riesgo por las afectaciones psiquiátricas de la esposa del accionante, pues estas se originaron en el año 2008 y vienen siendo tratadas desde esa oportunidad y que si bien, la última crisis se produjo en enero del presente año, entre las razones que la propia paciente refiere como origen de esa crisis es la difícil convivencia con su esposo, el aquí accionante.
En relación con las afectaciones físicas, tanto la trombosis venosa como el cáncer de piel se encuentran actualmente controladas, luego, en estricto sentido el menor hijo de la pareja cuenta con su mamá, que le podrá asistir física y emocionalmente en la ausencia de su progenitor. Y que para el año 2013, fecha en que el señor PEÑA BERNAL aceptó laborar en la ciudad de Santa Marta, ya su esposa padecía las afectaciones psiquiátricas y de la trombosis venosa que trae a colación en esta acción de tutela, además que para esa fecha ya había nacido su menor hijo.
La única situación que varía actualmente la situación personal del año 2013 y la actual, es el cáncer de piel diagnosticado a su esposa. Sin embargo, como se estableció a través de los documentos aportados por el propio accionante, éste se encuentra controlado y se le hace seguimiento preventivo por parte el especialista de oncología. 7.7.
Por lo anterior, al no evidenciarse la concurrencia de perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente, por lo que el accionante deberá acudir a la vía ordinaria y demandar el acto administrativo objeto de esta acción preferente. 7.8. En tal virtud, se confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16