CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 78367 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP1883-2015 Radicación N ° 78367 Aprobado acta N° 80 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).

V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante MARGARITA TERESA NIEVES ZARATE contra la decisión adoptada el 6 de febrero del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República a través de la Dirección de Carrera Administrativa y la Gerencia de Talento Humano, adoptaron la convocatoria 001-13 a 006-13 del concurso abierto de méritos, nivel directivo y asesor 2013, para la provisión de 30 cargos de vacantes de carrera administrativa, con sede en la ciudad de Bogotá, entre los que se ofertaron dos cargos de Asesor de Gestión, Nivel de Asesor Grado 1, al que participó la ciudadana MARGARITA TERESA NIEVES ZARATE, ocupando el puesto octavo en la lista de legibles conformada por 115 personas, según el acto administrativo ORD.81117-001482-2014 del 8 de agosto de 2014.

Se informa, que los dos cargos convocados, más un tercero de la vacante registrada en la oficina jurídica, fueron aprovisionados de la lista de legibles ORD.81117-001482-2014 del 8 de agosto de 2014. El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de las facultades extraordinarias, el 17 de julio de 2012 emitió el Decreto 1539, por medio del cual creó planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República hasta el 31 de diciembre de 2014, para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías, entre los que están 6 cargos de Asesor de Gestión Grado 1, medidas que fueron prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 2016, según el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, en la que además se indicó que “ Los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan.

Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004 ”. En términos generales, aduce la accionante después de haber obtenido información de las vacantes para continuar agotando la lista de legibles como de los cargos temporales de regalías, que mediante derecho de petición solicitó al Contralor General de República diera aplicación a las previsiones del artículo 21 numeral 3º de la Ley 909 de 2004, para el nombramiento de los cargos temporales, esto es utilizando la lista de legibles vigentes.

Pedimento resuelto desfavorablemente, tras indicar, que no existían vacantes definitivas para proveer el cargo para el que concurso; el régimen de carrera administrativa de la entidad está regulado por el Decreto 268 de 2000 y la Resolución 043 de 2006, más no por el indicado por la petente, los nombramientos de la plante temporal se realizó a través de la discrecionalidad del nominador atendiendo que no son cargos de carrera administrativa.

En tales condiciones, refiere la accionante que la entidad demandada está vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a cargos públicos, debido proceso, dignidad humana, trabajo entre otros, al no dar aplicación a las previsiones de la Ley 909 de 2004, para proveer los cargos que fueron creados y prorrogados temporalmente para el sistema general de regalías, pues para su provisión deben necesariamente acudirse a la lista de elegibles vigentes para el ingreso a empleos de carácter permanente, en la medida que el cargo de Asesor de Gestión Grado 1, no puede considerarse como un cargo de libre nombramiento y remoción. Refiere además, que el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 vulnera flagrantemente el precedente constitucional acogido por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-284/11, C-315/07, C-1177/01, C-312/03, C-506/99, C-405/95, C-514/94 y C-195/94, que establecen las condiciones para que los cargos públicos puedan ser clasificados por el legislador como de libre nombramiento y remoción, por lo cual solicita aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia.

Finalizada aduciendo que al no tener otro mecanismo de defensa idóneo que decida con prontitud y evitar el perjuicio irremediable, que sería el no ingreso a la planta temporal de empleos de la Contraloría General de la República en uno de los seis cargos de Asesor de Gestión Grado 1 creados por el Decreto 1539 de 2012, toda vez que lista de elegibles vence en aproximadamente 7 meses, sin que pueda acceder provisionalmente al cargo público por una indebida interpretación y aplicación de la normatividad.

En consecuencia solicita se le amparen los derechos fundamentales reclamados y, se ordene al Contralor General de la República o a quien haga sus veces, utilizar la lista de elegibles vigentes para provisionar los seis cargos de Asesor de Gestión Grado 1, creados por el Decreto 1539 de 2012, como quiera que dentro del orden de elegibilidad se encuentra dentro de las personas que tiene derecho a acceder a uno de ellos, con preferencia frentes a quienes fueron asignados bajo el procedimiento de libre nombramiento y remoción. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo reclamado, para lo cual precisó que la normatividad que regía el sistemas de carrera administrativa de la Contraloría General de la Republica es la prevista por Decreto 268 de 2000, la cual viene siendo aplicada dentro de la convocatoria que participó la accionante, pues si bien quedó en la lista de elegibles en el puesto octavo, los cargos ofertados fueron dos y nombrados tres, sin que existan vacantes para continuar evacuando la lista, pues no se puede prolongar los nombramientos a los empleados temporales creados en el decreto 1539 de 2012 y prorrogados por la Ley 1744 de 2014, por cuanto los mimos no hacen parte de la planta ordinaria de la entidad, son cargos transitorios, creados para un fin específico y no fueron ofertados dentro de la convocatoria, por lo que no puede la accionante aspirar a uno de ellos por el sólo hecho de estar en la lista de legibles, pues la designación de dichos empleos es discrecional del nominador.

Reitera la imposibilidad de aplicar las previsiones de la carrera administrativa previstas en la Ley 909 de 2009, bajo el argumento que la entidad accionada tiene un régimen especial contemplado en el Decreto 268 de 2000, pero en gracia de discusión que fuera procedente su aplicación, la actora tampoco tendría derecho a uno de los cargos de Asesor de Gestión Grado 01, creado por el Decreto 1539 de 2012, pues la lista de legibles fue conformada el 8 de agosto de 2014, época para la cual, los empleos temporales ya habían sido asignados, luego si tiene reparo de la normatividad que creó los empleos debe acudir a las vías ordinarias para cuestionar su legalidad.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto retoma similares argumentos de la demanda, e insiste que para renovar los cargos temporales creados para la Contraloría General de la República debe acudirse a las previsiones contempladas en la Ley 909 de 2004 por el carácter supletorio, por cuanto los mismos existen dentro de la función pública del Estado desde la creación de dicha normatividad, esto es desde el 23 de septiembre de 2004, siendo totalmente desconocidos para el régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría contemplado en la Ley 228 de 2000.

Reitera que al estar vigente la lista de elegibles para el cargo de Asesor Gestión Grado 1, los empleos temporales deben ser aprovisionados con los aspirantes en dicha lista, por cuanto los cargos en provisional según el régimen de carrera administrativa no puede superar los 4 meses prorrogables hasta otro tanto, resultando arbitrario mantener los empleos creados mediante Decreto 1539 de 2012, bajo una situación administrativa no prevista en el régimen especial, sin que con ello pretenda acceder a la carrera administrativa, pues ha indicado que los mismos son temporales que deben suplirse con la lista de elegibles, pero sin desconocer la expectativa de las vacantes que se puedan presentar en la planta ordinaria para ser copadas de la lista vigente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Contraloría General de la República.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales o administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a cargos públicos, debido proceso, dignidad humana, trabajo entre otros que considera se irrogan, al no cumplirse las previsiones del numeral 3º del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, para el aprovisionamiento de los seis cargos de Asesor de Gestión Grado 1, creados temporalmente mediante Decreto 1539 de 2012, prorrogados por la Ley 1744 de 2014 para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías de la Contraloría General de la República, por cuanto los empleos deben proveerse de la lista de elegibles vigentes del concurso de méritos de 2013 y no de manera discrecional y en provisionalidad como lo realizó la entidad accionada, en la medida que el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría no contempla empleos temporales.

En cumplimiento de dicho cometido, se evidencia que el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias expidió el Decreto 1539 de 2012 por medio del cual creó temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2014 varios empleos de la contraloría General de la República para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías, entre ellos seis de Asesor Gestión Grado 1.

Cargos que fueron prorrogados hasta el 31 de diciembre de 2016, según el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, con arreglo que “ Los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan.

Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004 ”. (Lo resaltado fuera de texto) En tales condiciones, la pretensión de la accionante resulta a todas luces improcedente, porque como es sabido, el presupuesto del Sistema General de Regalías fue fijado por normas jurídicas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales son proferidas con autonomía por el legislativo, conforme a facultades que le ha reservado la Constitución Política y la ley.

Por lo que a través del amparo propuesto por la accionante resulta improcedente pretende someter a examen el contenido de “actos de carácter general, impersonal y abstracto”, para lo cual no fue prevista la acción de tutela como así lo tiene dispuesto de manera perentoria el numeral 5° del decreto 2591 de 1991, y con lo que se desconocería su objeto, que no es otro que la protección de derechos fundamentales de una persona determinada, vulnerados y amenazados en circunstancias concretas por la acción o la omisión de un particular o de una autoridad pública (art. 1° ibídem).

De manera que los conflictos que dan lugar ese tipo de normas jurídicas se deben solucionar a través de las acciones que para tal finalidad tienen prevista la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo, por cuanto de manera expresa la norma que prorrogó los cargos temporales de la Contraloría General de la República además de indicar que los nombramientos eran de libre nombramiento y remoción, precisó que no se aplicarían las disposiciones de la ley 909 de 2004, por manera que sin desconocer el juicioso estudio realizado por la accionante de la normatividad que regula la carrera administrativa en el régimen ordinario y especial, como el caudal argumentativo para que las lista de elegibles sean utilizadas para nombrar en provisionalidad los cargos temporales, por expresa prohibición legal resulta improcedente la aplicación de la normatividad del régimen general de carrera administrativa.

Además resulta desacertado pretender la excepción de inconstitucionalidad frente a dicho precepto normativo, por cuanto para su inaplicación debe constatarse que es violatoria de la constitución, presupuesto que la Sala no advierte, en tanto por tratarse de cargos temporales sobre los cuales no se señaló específica manera de incorporación y sin desconocer derechos que asistente a los aspirantes que se encuentran en lista de elegibles vigentes para ocupar cargos de planta, el nominador discrecionalmente puede proveer los mismos con personal de la entidad o fuera de ella, siempre que cumplan con los requisitos para el cargo, pero no es imperativo que se deba acudir a la lista de elegibles cuando los cargos a proveer no son de carrera administrativa y no fueron ofertados en la convocatoria como acertadamente lo concluyo el a quo.

Por manera, que la situación administrativa de los empleos temporales, no puede ser diferente que la vinculación en provisionalidad, por ello la Ley 1477 de 2014 estableció que eran de libre nombramiento y remoción, por cuanto no sólo la creación está limitada en el tiempo para desarrollar la función específica, sin la facultad discrecional del empleador para proveer el cargo.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 13