República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78322 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1877-2015 Radicación N° 78322 Aprobado acta N° 80 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015). V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo el pasado 2 de febrero de 2015, por cuyo medio declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato al incumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 29 de abril de 2014, y en consecuencia, dispuso sancionarlo con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

I.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, el señor JOHONATHAN PÉREZ ARÉVALO instauró demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna, igualdad y debido proceso administrativo que consideró vulnerados por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, al omitir darle trámite a la petición elevada 15 de octubre de 2013 en la que solicitó la realización de los exámenes de retiro de la institución. De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, Corporación que vinculó a la entidad accionada y, una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 29 de abril de 2014, por cuyo medio concedió el amparo deprecado y en tal virtud, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces, que en un término no mayor de 48 horas, contados a partir de la notificación del fallo, lleve a cabo todos los procedimientos necesarios para que se realice a JOHANATHAN PÉREZ ARÉVALO los exámenes de retiro de la institución. Como quiera que el fallo de tutela no fue recurrido, las diligencias se remitieron a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, el accionante promovió incidente de desacato, por lo que el Tribunal Superior de Sincelejo inició formalmente el trámite a través de auto del 20 de enero de 2015, requiriendo para el efecto al accionado, sin que al respecto se hubiese obtenido pronunciamiento alguno. Es así como, a través de providencia del 2 de febrero de 2015 el Tribunal Superior de Sincelejo resolvió sancionar con arresto de dos (2) días y multa por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Teniente Coronel ROBERT EDUARDO RAMOS GÓMEZ, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, luego de verificar que omitió dar cumplimiento a la orden constitucional emitida en fallo del 29 de abril de 2014.

II. LA DECISIÓN CONSULTADA Previa constatación en torno a la individualización del funcionario, a cuyo cargo se hallaba el cumplimiento del fallo de tutela y precisión de la orden librada en punto de la concreción de los derechos fundamentales protegidos a JOHONATHAN PÉREZ ARÉVALO, señaló el Tribunal que la autoridad accionada ninguna actividad desplegó para hacer efectivo el amparo concedido por el juez de tutela, así como tampoco se han ofrecido las razones por las cuales ello no se ha hecho, a pesar de habérsele requerido para que se pronunciara, mostrando desdén y desidia hacia la decisión de esa Magistratura, quedando por tanto establecida la responsabilidad subjetiva sobre los hechos analizados.

Por lo demás, precisó que a pesar de la sanción impuesta el accionado no queda relevado de su deber de cumplir con lo ordenado en la sentencia de tutela, por consiguiente lo conminó en ese sentido, conforme lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo.

La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual debe verificarse si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

La jurisprudencia constitucional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (ver entre otras, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL Rad T-6412 del 16 de enero de 2001 y T-6609 de marzo 30 de 2001).

Además, la Corte Constitucional (CC T-421/03) ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: (…) Del texto subrayado -se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia- se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.

En el caso objeto de consulta, el Tribunal Superior de Sincelejo, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida digna y debido proceso del ciudadano JOHONATHAN PÉREZ ARÉVALO y en tal virtud, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del plazo perentorio de 48 horas procediera a llevar a cabo “todos los procedimientos necesarios para que se realice a JOHANATHAN PÉREZ ARÉVALO los exámenes de retiro de la institución ”, pese a lo cual, la entidad accionada hizo caso omiso, hecho que motivó la iniciación del incidente de desacato por parte de la actor mediante escrito radicado el 11 de diciembre de 2014, en el que manifestó que no obstante había asistido varias veces al Dispensario Médico de Montería, siempre se le indicaba que no tenían contrato con médicos especialistas, por lo que no se había cumplido con lo estipulado en el fallo de tutela.

Si bien, el Tribunal requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional mediante oficio de fecha 21 de enero de 2015, hasta el momento de resolver el incidente no se había recibido respuesta de la accionada. De ahí que, al momento de definir el trámite incidental se precisó que en ausencia de medios probatorios que conduzcan a acreditar el cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela y, no encontrándose dentro de las foliaturas justificación válida que permita inferir la existencia de una causa que impidió acata el fallo, no quedaba otro camino que imponer sanción, toda vez que a partir de tal desatención no se logró el restablecimiento de las garantías objeto de protección. En ese orden de ideas, imperioso resulta colegir que en este caso se configura el desacato, pues la entidad accionada se sustrajo al cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela, por lo que habría de confirmarse la sanción. No obstante, como quiera que una vez proferida la sanción, el Director de Sanidad del Ejército Nacional informa al juez constitucional que en cumplimiento de la orden judicial por la cual se sanciona a esa entidad y, atendiendo la situación del accionante, se procedió a solicitar la activación de los servicios médicos a la Dirección General de Sanidad Militar, como consta en el oficio No. 201484500281253 del 7 de mayo de 2014, fecha desde la cual el señor PÉREZ ARÉVALO se encuentra activo para la prestación de servicios en salud.

De otra parte, advierte que con oficio del 7 de mayo de 2014, se le indicó al actor el trámite que debía surtir para la realización del examen de retiro, esto es, acudir al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano con el fin de diligenciar pliego de ficha médica, sin que hasta la fecha se hubiese cumplido con tal diligenciamiento, razón por la cual no le era posible llevar a cabo el examen correspondiente.

En tal sentido, precisa que una vez se tuvo conocimiento del incidente de desacato se trató de establecer contacto con el accionante, sin que hubiese sido posible, por lo que se conoció a través de su apoderado, doctor Eduardo Bustamante, que el señor PÉREZ ARÉVALO no se podía desplazar para la elaboración de la ficha médica. Indica que el 9 de febrero de 2015 se logró nuevamente contacto con el abogado en mención, quien manifestó que a su representado ya se le había diligenciado la ficha médica.

Es así, que se emitieron órdenes para valoración por las especialidades de Urología, Oftalmología y ATS, a realizarse en el Establecimiento de Sanidad Militar de la Armada Nacional, ubicado en la ciudad de Corozal (Sucre), documentación que fue remitida al correo electrónico suministrado por el apoderado del actor. Agrega que los exámenes de retiro y la Junta Médica que se pueda derivar de ello, son actos médicos que requieren tiempo y no pueden ser realizados en un solo instante, toda vez que se requiere la valoración minuciosa por parte de los médicos tratantes, procedimiento respecto del cual esa Dirección de Sanidad ha efectuado las gestiones pertinentes para que el accionante se le practiquen las valoraciones necesarias, sin que exista negligencia en las actuaciones emprendidas, por lo que solicita la revocatoria de la sanción por desacato impuesta.

Finalmente, aclara que sin los soportes correspondientes no se puede llevar a cabo la Junta Médico Laboral, como garantía al debido proceso de los usuarios, en los términos que lo consagra el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. Aporta copia de los oficios que dan cuenta de las actuaciones referidas. Así, como quiera que lo anterior fue informado y acreditado antes de que se encontrare en firme la decisión y, constituyendo la finalidad del incidente de desacato el lograr la eficacia de las órdenes proferidas en la acción de tutela tendientes a proteger los derechos fundamentales cuya protección reclama la parte accionante (CC C-092/97), se concluye que la situación que dio origen al trámite incidental carece en la actualidad de objeto.

Lo anterior, por cuanto el fin pretendido, cual era la efectiva realización de las gestiones necesarias para la realización del examen de retiro del accionante, se cumplió, esto es, la entidad accionada reparó la omisión de tal suerte que es innecesaria la ejecución de la sanción (CSJ SP Rad 30127 1-03-07), por lo que corresponde revocar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- REVOCAR la providencia objeto de consulta, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Sincelejo.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13