República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77837 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1875-2015 Radicación N° 77837 Aprobado acta N° 80 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Director General de Sanidad Militar, contra la sentencia del 18 de diciembre de 2014 emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual concedió al amparo para el derecho fundamental a la salud del ciudadano LEVINSON OLMEDO COSSIO RENTERÍA, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Dispensario de la Novena Brigada del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Neiva.

I.

ANTECEDENTES El ciudadano LEVINSON OLMEDO COSSIO RENTERÍA promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social que estimó conculcados por la Dirección General de Sanidad Militar y el Dispensario de la Novena Brigada del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Neiva.

En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que con ocasión de un accidente sufrido el 11 de agosto de 2006 por la explosión de una mina antipersona, quedó con discapacidad en la pierna y brazo izquierdos con problemas de epilepsia y enfermedad mental, razón por la cual el Ejército Nacional le reconoció la pensión. Refirió que en virtud del tratamiento médico que recibe, se le venían suministrando los medicamentos ordenados por el médico tratante, como son, “ Fenitoina (Epamin) 100 mg. cápsula” y “ Oxcarbazepina 600 mg.

Tableta (Trilectal )”, empero, a partir de la última fórmula emitida el 5 de noviembre de 2014, las accionadas le suspendieron la entrega de los mismos aduciendo alto costo. Asimismo, sostuvo que el “ Fisiatra, el Cirujano Plástico y el Cirujano”, le recetaron, en su orden, “Metadona Tableta x 40 mg.; crema Eucerín y 24 vendajes elásticos de 6x5, 24 pares de medias compresivas antivárices y 24 algodones laminados ”, los cuales tampoco le han sido entregados a pesar de requerirlos para su recuperación. En vista de lo anterior, solicitó la intervención del juez constitucional en orden a obtener el amparo de los derechos invocados y, se disponga de manera inmediata la autorización y entrega de la medicina e implementos referidos, así como la prestación de un tratamiento integral.

II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Directora del Establecimiento de Sanidad de la Novena Brigada del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Neiva, se opuso a la prosperidad del amparo invocado, toda vez que el demandante no ha agotado ante esa dependencia el procedimiento administrativo pertinente, a fin de obtener la entrega de los medicamentos y demás implemento reclamados, como en efecto lo es elevar la petición para que la misma sea sometida a consideración del Comité Técnico Científico.

Similar respuesta ofreció el Director de Sanidad del Ejército Nacional. III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Neiva tuteló el derecho fundamental a la salud del accionante y, en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, al Dispensario y Dirección de Sanidad de la Novena Brigada que en un término perentorio de 48 horas “procedan a suministrarle al paciente LEVINSON OLMEDO COSSIO RENTERÍA, los medicamentos e implementos ordenados por el médico tratante y por los cuales se acudió a la presente acción de tutela; así como el tratamiento integral que el mismo requiera para la recuperación de las enfermedades que padece”.

Para dar sustento a su decisión el Tribunal consideró que la condición de discapacidad del actor hacen que sus garantías tengan protección constitucional reforzada y, especialmente que su derecho a la salud adquiera la categoría de fundamental, de ahí que si las accionadas se niegan a autorizar y entregar los medicamentos e implementos por los cuales se promovió el mecanismo de protección excepcional, a pesar que los mismos fueron recetados por su médico tratante, se le impone al accionante el cumplimiento de una carga administrativa que entorpece la prestación de servicio de salud que requiere, por lo que en aplicación del criterio expuesto en la sentencia T-233 de 2011, lo procedente es otorgar el amparo.

Por último, declaró que las accionadas “quedan facultadas para recobrar por la prestación de aquellos servicios, tratamientos, medicamentos y demás que no estén incluidos en el POS”. IV. IMPUGNACIÓN El Director General de Sanidad Militar impugna el fallo de tutela y por vía de apelación, peticiona la modificación de lo decidido en primera instancia, en el sentido de exonerar a esa dependencia de toda responsabilidad dada la carencia de competencia legal frente a las prestaciones objeto de la demanda.

En tal sentido, indica que la Dirección General de Sanidad Militar por disposición del artículo 9º dela ley 352 de 1997 y artículo 12 del Decreto Ley 1795 de 2000, es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares con sede en la ciudad de Bogotá y cumple funciones administrativas. Mientras que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se encuentra adscrita al Comando del Ejército Nacional y cumple funciones asistenciales, por lo que es la encargada de realizar los tratamientos médicos que requieran los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de los Establecimientos de Sanidad Militar, por virtud del artículo 16 y parágrafo del Decreto Ley 1795 de 2000 y artículo 14 de la Ley 352 de 1997.

De acuerdo con lo anterior, estima que por competencia legal corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dar cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia y prestar los servicios médicos que requiere el actor, razón por la cual se le dio traslado para que proceda en ese sentido. Por último, destaca que esa Dirección apenas tiene conocimiento de la acción con ocasión de la sentencia, dado que en momento alguno se le notificó de la admisión de la demanda, por lo que no se le permitió ejercer el derecho de defensa y contradicción, razón adicional para exonerársele de toda responsabilidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En los términos que ha sido formulada la impugnación, surge claro que la misma se dirige a que se excluya a la Dirección General de Sanidad Militar de la orden de amparo, en tanto el titular de dicha dependencia afirma que legalmente no le ha sido otorgada competencia alguna para atender prestación que reclama el accionante. Al respecto, el artículo 9º de la Ley 352 de 1997 establece: “Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”.

Mientras que el artículo 10º de esa misma obra se encarga de señalar las funciones a cargo de la Dirección General de Sanidad Militar, en los siguientes términos: “a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo  32  y recibir los demás ingresos contemplados en el artículo  34  de la presente Ley; d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema; e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema; f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema; g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema; h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional; i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP; l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo-efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP; n) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares; o) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos.

Por su parte, el Decreto 1795 de 2000 consagra en su artículo 16: “El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.

PARAGRAFO. Las Direcciones de Sanidad a las que se refiere el presente artículo serán las creadas por las normas internas de cada Fuerza”. De lo anterior se colige, que ninguna razón asiste para reclamar de la Dirección General de Sanidad Militar responsabilidad en la orden de amparo emitida por el Tribunal a quo, pues acreditado se encuentra que la normatividad que se encarga de regular la estructura y funcionamiento del  Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional -Ley 352 de 1997 y Decreto 1795 de 2000- le otorgó funciones de carácter administrativos para la adecuada operación del sistema, sin que le atribuyera competencia en cuanto a la prestación de servicios médicos que requieran los usuarios.

En ese contexto, la réplica de la oficina recurrente deviene legítima, por lo que se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela objeto de alzada, en el sentido de excluirla de la orden de amparo. Por último, al advertir la Sala una incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva del fallo de tutela, pues si bien anunció acogerse a la tesis que sobre la facultad de recobro fijó la Corte Constitucional en sentencia T-540 de 2002, la decisión adoptada se apartó del criterio allí expuesto, debe Sala reiterar lo señalado en torno a la improcedencia de ordenar el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA en asuntos como el que ahora se decide (CSJ SP sentencia del 23 de mayo de 2013, Rad. 66794), pues tratándose de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud,  la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (artículo 38 de la Ley 352 de 1997),de donde surge que no había lugar a que el juez constitucional de primer grado concediera la facultad de recobro.

Por tanto, se revocará el numeral tercero de la sentencia recurrida. Corolario de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DECISIÓN TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela objeto de alzada, en el sentido de emitir la orden de amparo únicamente frente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Dispensario y Dirección de Sanidad de la Novena Brigada del Ejército Nacional, con sede en Neiva. 2.- REVOCAR el numeral tercero del fallo recurrido. 3.- CONFIRMAR en lo demás el fallo objeto de apelación. 4.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO - MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración del derecho fundamental a la salud de la ciudadana ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN, que se denuncia con ocasión de la negativa de la accionada a ordenar el suministro del medicamento “OELISLAT CÁPSULA 120X3” que como parte del tratamiento recomendó el médico tratante.

El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional (CC sentencia C-177 de 1998): (…)El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental.

Así el derecho a la salud se forma fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal. Asimismo, frente a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, se consideró: (…)El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en sí mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores.

Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Así, en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional (CC sentencia T-794 de 2003): (…)La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ” Dígase entonces que, en cuanto a la situación planteada en la demanda la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que en principio, la opinión del médico tratante, respecto del servicio médico que se le debe suministrar a un paciente, prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico.

Lo anterior, atendiendo que el médico tratante es un profesional con formación científica médica, que adicionalmente tiene conocimiento específico del caso del paciente, y por tal razón, tiene elementos científicos precisos para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio médico determinado. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que sólo si el Comité Técnico Científico o la EPS presentan una opinión científica sólida, que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por éste último, por lo que en sentencia T-007 de 2005 estableció un procedimiento para desvirtuar la opinión del médico tratante: según el cual: (…)Aunque las normas legales no se han ocupado de indicar un procedimiento para dirimir esta clase de conflictos, advierte la Sala que es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden del médico tratante.

Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es suficiente. La base de la decisión negativa contraria a lo prescrito por el médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad,  (2) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el accionante.

En el caso objeto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no desvirtuó, mediante un procedimiento científico, el dictamen del médico tratante de ZORAYA YIMY RIVERA CALDERÓN, quien ordenó como tratamiento el suministro del medicamento denominado “OELISLAT CÁPSULA 120X3“ por tres meses, pues al acudir el presente trámite la accionada se limitó a replicar lo que el Comité Técnico Científico adujo para negar la autorización de la medicina prescrita, sin que al respecto se presentara concepto alguno de otro especialista en el área respectiva, quien con conocimiento de la historia clínica de la paciente, se haya opuesto al tratamiento recomendado por el médico tratante.

Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, habida cuenta que la accionada no logró desvirtuar que el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, resulte menos efectivo para el control de la patología que presenta la accionante. Por lo demás, la Sala reitera lo señalado por el Tribunal en torno al recobro que solicita la accionada frente al FOSYGA, pues tratándose de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud,  la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de donde surge que no había lugar a que el juez constitucional de primer grado concediera la facultad de recobro y por tanto, la réplica de la entidad recurrente no será acogida en esta sede.

Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. no accedió a la autorización de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, tras precisar que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al tener un régimen especial, tiene a su disposición el fondo-cuenta para la financiación de esa clase de costos. 1 22