República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77858 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1872-2015 Radicación N° 77858 Aprobado acta N° 80 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de OMAR ANÍBAL VERA ZAPATA en contra del fallo proferido el 19 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Agencia Nacional de Minería, habiéndose vinculado a la Unidad de Delegación Minera del Departamento de Caldas, la Alcaldía del Municipio de Marmato (Caldas), la Corporación Autónoma Regional de Caldas “CORPOCALDAS”, la Universidad Católica de Manizales, los geólogos Carlos Eduardo García López y Paola Andrea Maya Martínez, así como el Ingeniero Javier Caicedo.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano OMAR ANÍBAL VERA ZAPATA promovió mediante apoderado acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, mínimo vital y principios de buena fe y confianza legítima que estima conculcados por la Agencia Nacional de Minería. En sustento de la demanda, refirió el libelista que el 16 de diciembre de 2004 OMAR ANÍBAL VERA ZAPATA presentó formulario simplificado para la legalización de explotación minera, sobre una extensión de 0,055 hectáreas ubicadas en el municipio de Marmato, solicitud radicada con el No. LH-0223-17.

Indicó que con resolución No. 0567 del 28 de febrero de 20016, la Agencia Nacional de Minería rechazó la solicitud de legalización, por una “supuesta superposición total ”, por lo que el 23 de marzo siguiente fue recurrida la resolución referida. Relató que luego de realizarse visita al área objeto de la solicitud, por parte de los contratistas Carlos García, Francisco Caicedo y Paola Maya, se emitió revaluación técnica determinándose la no pertinencia del trámite en términos de la técnica minera ambiental, por cuanto el acceso a la mina presenta alto riesgo por el constante desprendimiento de rocas, calificándose como “ zona de riesgo moderado”.

Es así, que a través de resolución No. 2917-2 del 23 de abril de 2013 se rechazó nuevamente la solicitud de legalización minería de hecho, determinación contra la cual se interpuso recurso de reposición. Advirtió que en momento alguno la accionada, le comunicó a los solicitantes de minería de hecho, el traslado de los expedientes a la Agencia Nacional de Minería – Punto de Atención Regional Bogotá. Además, expresó que los contratistas carecían de competencia para efectuar visitas, recaudar pruebas y proferir actos administrativos en contra de su representado, máxime cuando no se encontraban inscritos en el Registro Único de Auditores Mineros Externos, ni calificados conforme lo dispuesto en el Manual de Auditores Mineros Externos. Aseveró que tanto la Delegación Minera de Caldas como la Agencia Nacional Minera, omitieron aplicar la normatividad que regula la materia (Ley 685 de 2001 y su decreto reglamentario 2390 de 2002) al momento de evaluar técnicamente la solicitud.

Por lo demás, estimó que la autoridad minera ha violado el principio de consonancia, toda vez que utilizó de forma abrupta el recurso de reposición impetrado y posteriormente rechazó la solicitud de legalización, ocupándose de una causal que no fue invocada por la Delegación Minera del Departamento de Caldas, ni alegada en la impugnación horizontal, todo lo cual constituye un actuar injusto y arbitrario.

En virtud de lo anterior, formuló como pretensión principal que se dejen sin efecto los actos administrativos y procesales emitidos por la Agencia Nacional de Minería y su entidad delegada, Departamento de Caldas, dentro del expediente No. LH-0223-17, “ por estar inmersos en irregularidades y omisiones sustanciales que afectan los derechos fundamentales”, para que en su lugar se pueda continuar con el proceso de legalización minera según el Decreto 2390 de 2002 y demás normas concordantes.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Superior de Manizales admitió la demanda y dispuso la vinculación en calidad de “litisconsortes necesarios” a la Unidad de Delegación Minera del Departamento de Caldas, la Alcaldía del Municipio de Marmato (Caldas), la Corporación Autónoma Regional de Caldas “CORPOCALDAS”, la Universidad Católica de Manizales, los geólogos Carlos Eduardo García López y Paola Andrea Maya Martínez, así como el Ingeniero Javier Caicedo.

Acudieron al trámite, la Gobernación de Caldas, la Agencia Nacional de Minería, la Universidad Católica de Manizales y la Corporación Autónoma Regional de Caldas - “CORPOCALDAS”, aludiendo cada uno a la improcedencia de la acción en este caso, bien, por la falta de competencia en el asunto objeto de la demanda, ora, por no concurrir los presupuestos que la jurisprudencia ha fijado en torno a la viabilidad del mecanismo de protección excepcional.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Manizales negó el amparo invocado, tras advertir que en este evento no se puede hablar de violación al debido proceso y defensa, toda vez que según ha quedado acreditado, desde el momento mismo que le fuera rechazada la solicitud para la explotación de minas, el accionante ha tenido todas las prerrogativas y recursos legales, los cuales han sido debidamente resueltos por las autoridades correspondientes.

Por lo demás, consideró que en virtud del presupuesto de subsidiariedad que rige para la acción de tutela, no le está dado intervenir en el asunto planteado, porque el rechazo de la solicitud de legalización se emitió en un contexto adecuado, basado en las normas y las reglas que gobiernan dicha actividad, por lo que una controversia al respecto deberá ventilarse ante la jurisdicción administrativa.

IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, pues estima que el Tribunal ha desconocido las condiciones especiales que tiene el señor OMAR ANÍBAL VERA ZAPATA, quien es padre de familia con menores a cargo, habiendo quedado desamparado toda vez que no ha podido trabajar desde el momento en que la Agencia Nacional de Minería rechazó el título minero y ordenó su cierre, sin que le hubiese sido posible acceder a otro trabajo similar al que venía ejerciendo por espacio de 20 años aproximadamente en la mina “ La Carmona ”, situación que afecta su mínimo vital al no contar con otra fuente de ingresos.

Seguidamente, retoma los argumentos expuestos en el libelo introductorio y depreca la revocatoria del fallo impugnado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y mínimo vital -entre otros- invocados en la demanda, se derivan, del trámite que se surtió frente a la solicitud que elevó OMAR ANÍBAL VERA ZAPATA en orden a obtener legalización de minería de hecho en el municipio de Marmato, el cual culminó con la emisión de la resolución No. 002415 del 10 de junio de 2014, en virtud de la cual se rechazó la solicitud de legalización. Al respecto, se advierte acertada la determinación del a quo al no conceder el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto administrativo cuestionado, como ciertamente le asiste al accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución reseñada, y en el ejercicio de las acciones contenciosas cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de la misma.

Además, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo viole de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y ss. de la ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó (CC SU-544/01): (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepción(al, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto.

En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte actora, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del peticionario y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU-913/01). (…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.

La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.

De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por la libelista - en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por la Agencia Nacional de Minería, es el juez de lo contencioso administrativo, que no el juez de tutela.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) - las que comparte la Sala- se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable, sin que la simple afirmación que se expone en torno a la inexistencia de otra fuente de ingresos para el actor habilite su permisión, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, aunado que las consecuencias adversas que dice soportar la parte accionante, bien pueden ser contrarrestadas a través de la suspensión provisional del acto cuestionado como viene de señalarse. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas se incurren en trasgresiones al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria e el presupuesto de suel accionante Bogotá, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2008, negó la acción de tutela incoada tras advertir que en el presente asunto los demandantes se abstuvieron de ejercitar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, dejando incluso transcurrir un significativo lapso de tiempo desde que se profirió el presunto acto vulnerador.

Asimismo destaca, no se vislumbra por parte de las demandadas el desconocimiento del derecho a participación de los accionantes, de ahí que, ante la no concurrencia de las autoridades indígenas a las diferentes reuniones convocadas por el Ministerio del Interior se entendió su falta de interés en intervenir en el asunto declarando culminado el proceso de concertación. Sin embargo, en aras de garantizar sus derechos, en la resolución que concedió la licencia se dispuso establecer de manera pactada entre la Empresa Brisa S.A. y las comunidades indígenas, el acceso de éstas al sitio del proyecto para adelantar ceremonias de carácter cultural, salvaguardando con ello su identidad cultural.

Finalmente precisa, no se demostró la necesidad de precaver el perjuicio irremediable aducido en la demanda, a la luz de los lineamientos fijados en la jurisprudencia constitucional, en tanto el escrito se limita a señalar la vulneración de los derechos fundamentales sin evidenciarse el inminente peligro como para demandar la aplicación de medidas urgentes tendientes a salvaguardar tales garantías, menos si el acto administrativo reprobado fue expedido hace mas de dos años. 1 2