Tutela de primera instancia CUI: 11001020400020240007100 Radicado n.o 135191 Diego Fernando Figueroa Montenegro MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001020400020240007100 Radicado n.o 135191 STP1864-2024 (Aprobado acta n.° 020) Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela formulada por Diego Fernando Figueroa Montenegro contra la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de Cali, por la presunta lesión de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En síntesis, el actor objeta los fallos emitidos el 17 de abril y 4 de diciembre de 2023, en los que fue condenado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, al estimar que se cambió el arma de fuego que le fue incautada, lo cual genera la nulidad de lo actuado en el proceso 760016000193201822814.

II.

HECHOS 1.- El 17 de abril de 2023 el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali condenó a Diego Fernando Figueroa Montenegro a 108 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por hechos ocurridos el 10 de diciembre de 2018. 2.- Esa decisión fue apelada por el defensor de confianza del mencionado y, el 4 de diciembre de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó la condena de primer grado. 3.- Diego Fernando Figueroa Montenegro acudió al amparo para objetar los fallos condenatorios emitidos en su contra, al estimar que el arma de fuego que se le incautó fue cambiada, con lo cual se alteró el principio de mismidad y, en su criterio, aquello genera la nulidad de lo actuado.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 4.- La Sala admitió la acción de tutela y dispuso vincular a las partes que intervinieron en el proceso objetado. 4.1.- La Procuradora 64 Judicial II Penal sostuvo que la tutela no puede ser utilizada para revivir un debate que terminó con el fallo de segundo grado. Pidió que se niegue el amparo. 4.2.- La Fiscal 133 Seccional de Cali hizo un recuento de las etapas procesales adelantadas en la causa objetada y refirió que el interesado siempre estuvo asesorado por un abogado. 4.3.- El magistrado ponente del tribunal accionado informó que, en decisión del 4 de diciembre de 2023, leída el 24 de enero de 2024 confirmó la sentencia condenatoria. 4.3.- El director del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio sostuvo que las partes no propusieron recurso de casación y el asunto está en trámite para hacer el envío a los jueces de ejecución de penas. 4.4.- El juez 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali allegó copia del expediente de primera instancia. 4.5.- El defensor público Hader Arlex Gonzalez Valverde -vinculado- expuso que fungió como apoderado del actor hasta la emisión del fallo de primera instancia, oportunidad en que le fue revocado el poder y se designó un abogado de confianza.

IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 5.- La Sala es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra, entre otros, al Tribunal Superior de Cali respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. b. Problema jurídico 6.- ¿La Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de Cali, incurrieron en alguna causal de procedibilidad con la emisión de los fallos del 17 de abril y 4 de diciembre de 2023 en los que condenaron, en primera y segunda instancia, a Diego Fernando Figueroa Montenegro en el proceso 760016000193201822814? 7.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala hará algunas precisiones respecto del principio de subsidiariedad y analizará el caso concreto.  c. Quebrantamiento del principio de subsidiariedad y ausencia de vulneración de derechos   8.- Según el presupuesto de la subsidiariedad, los conflictos jurídicos deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a este mecanismo preferente. 9.- En este caso, se advierte que Diego Fernando Figueroa Montenegro acudió al amparo para objetar los fallos emitidos el 17 de abril y 4 de diciembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de Cali, en los que fue condenado a 108 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones [proceso 760016000193201822814].

En su criterio, se quebrantó el principio de mismidad, ya que el arma que le fue incautada fue cambiada, lo cual genera la nulidad de lo actuado por “ prueba ilegal ”. 10.- Ahora bien, de los informes rendidos en esta instancia se advierte que el interesado no propuso el recurso de casación, a través del cual pudo reprochar la valoración probatoria efectuada en las instancias. 11.- En ese orden, es claro que no se cumple el presupuesto referido, pues el demandante no interpuso el recurso extraordinario de casación, mecanismo idóneo para plantear el debate que ahora propone mediante este mecanismo constitucional. 12.- Por lo anterior, y comoquiera que la Sala no advierte alguna situación o irregularidad que tornen necesaria la intervención de juez de tutela y habilite la flexibilización del presupuesto citado, es claro que se incumplió el presupuesto de la subsidiariedad. d. Conclusión 13.- En este caso se advierte incumplido el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que el accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra el fallo de segundo grado, que confirmó su condena en el proceso 760016000193201822814.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Diego Fernando Figueroa Montenegro. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Myriam Ávila Roldán   Magistrada  Gerson Chaverra Castro   Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 7