CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 94776 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP18583-2017 Radicación No. 94776 Acta No. 374 Bogotá D. C., noviembre nueve (09) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por la Teniente Coronel GLORIA BONILLA HERRERA, Jefe Seccional Sanidad Valle de la Policía Nacional, contra la sentencia dictada el 19 de septiembre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, integridad física y vida digna a favor del señor DAMASO MENA MENA, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente y la IPS COSMITET LTDA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señor DAMASO MENA MENA, puso de presente que en su calidad de pensionado de la Policía Nacional, se encontraba afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Indicó que contaba con 75 años de edad y frente a las patologías que presenta -fuertes dolores en sus articulaciones y diabetes mellitus crónica-, desde el 05 de septiembre de 2016 su médico tratante ordenó el examen “ ELECTROMIOGRAFÍA EN CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS MÚSCULOS) + NEUROCONDUCCIÓN ”. 3.
Agregó que el referido procedimiento no se había llevado a cabo, al parecer por existir deuda por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que ha conllevado a que la orden médica se venga postergando cada 03 meses, la última renovación fue del pasado 08 de agosto. 4. Precisó que a pesar del tiempo transcurrido, no había sido posible que se atendiera la orden del médico, “lo que viene produciendo deterioro en mi salud que me impiden desplazarme y salir del hogar”. 5.
Con base en lo expuesto el ciudadano DAMASO MENA MENA acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, toda vez que las respuestas a sus requerimientos es que “ después me llaman y las órdenes médicas pierden vigencia, originando que se me tenga que dar una nueva o renovación de la misma”.
Motivo por el cual solicitó se ordenara a la Policía Nacional-Sanidad Seccional Valle y a Cosmitet Ltda, dispusieran lo necesario para que se le brindara el servicio médico ordenado por el médico, al igual que los que requiriera en el futuro. A la demanda anexó, entre otros documentos, copia de la orden de servicio expedida el 05 de septiembre de 2016 por medicina interna de Sanidad Seccional Valle de la Policía Nacional.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a los Directores de Sanidad de la Policía Nacional y Sanidad Seccional Valle del Causa, Cosmitet Ltda., y la Clínica Rey David, para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. De otra parte y, como medida provisional ordenó a las entidades adscritas a la Policía Nacional y a Cosmitet Ltda., que de manera articulada procedieran a realizar la orden impartida el 05 de septiembre de 2016 por el médico tratante. 2.
La Teniente Coronel GLORIA BONILLA HERRERA, Jefe Seccional Sanidad Valle de la Policía Nacional, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque el pasado 08 de agosto expidió la orden de servicio externo, “ teniendo como paciente el señor DAMASO MENA MENA para el servicio de procedimiento radiología e imágenes diagnosticas detalle – Electromiografía por cada extremidad.
Teniendo como prestador del servicio COSMITET LTDA.” Agregó que venía realizando todo lo posible por prestar los servicios requeridos al accionante, y mediante proceso de selección abreviada en salud dio inicio al proceso de contratación, resultando seleccionado como mejor oferta la propuesta presentada por la IPS COSMITET LTDA. De otra parte, señaló que adjuntaba el concepto emitido el 07 de septiembre del año en curso por la profesional adscrita a la Seccional Sanidad Valle, en cual consignó respecto al señor DAMASO MENA MENA lo siguiente: “Paciente diabético con Neuropatía Periférica de miembro superior en estudio desde septiembre de 2016.
Quien requiere toma de Electromiografía de miembros superiores, examen autorizado a la red externa contratada en Agosto de 2017 y no se ha realizado”. 3. Quien representó los intereses de la IPS COSMITET LTDA., señaló que el área encargada expidió la orden para llevar a cabo la atención solicitada por el accionante, con lo que se evidenciaba “ el cumplimiento del mandato judicial”.
Por otro lado, indicó que como el actor tiene como EPS la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, le correspondía emitir las órdenes de servicios y no a Cosmitet Ltda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo dictado el 19 de septiembre de 2017, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales a la salud, integridad física y vida digna del ciudadano DAMASO MENA MENA.
Lo anterior porque del estudio del acervo probatorio concluyó que a pesar que la orden del médico tratante fue expedida el 05 de septiembre de 2016, había transcurrido un año, sin que al accionante se le hubiera prestado el respectivo servicio, limitándose las entidades accionadas a señalar que ya habían autorizado la prestación del mismo, “ pero hasta el momento no se han realizado, es decir, no se ha garantizado el cuidado a la salud y vida en condiciones dignas del accionante”.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en coordinación con la IPS COSMITET, procedieran de manera inmediata, si aún no lo hubieren hecho, a autorizar y realizar el procedimiento “ELECTROMIOGRAFÍA EN CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS MÚSCULOS) + NEUROCONDUCCIÓN, con base en la orden de servicio…tal como se señaló en la medida provisional decretada por esta instancia”.
Y, A la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional brindara “un tratamiento integral, conforme las prescripciones que recomienden los médicos tratantes del señor DAMASO MENA MENA”. IMPUGNACIÓN: La Teniente Coronel GLORIA BONILLA HERRERA, Jefe Seccional Sanidad Valle de la Policía Nacional, con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la acción de tutela interpuesta por el señor DAMASO MENA MENA, recurrió el fallo del Tribunal y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se declarara improcedente el amparo solicitado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, acreditado está que el especialista que conoce de la patología que presenta el señor DAMASO MENA MENA, en aras de brindarle una mejor calidad de vida, el 05 de septiembre de 2016 expidió la orden para que se le practicara el examen “ ELECTROMIOGRAFÍA EN CADA EXTREMIDAD (UNO O MÁS MÚSCULOS) + NEUROCONDUCCIÓN ” (fl. 07 c. Tribunal), sin que la entidad aquí recurrente, que es la encargada de prestar los servicios de salud lo hubiera autorizado, alegando cargas administrativas no imputables al accionante, esto es, trámites de contratación con la IPS que ha de prestar el servicio.
A lo anterior se suma que si bien la Jefe de la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional – Valle, indicó que el 08 de agosto de 2017 expidió la respectiva orden de servicios, también lo es que no puede desconocerse el tiempo transcurrido y que para el momento en que se dictó el fallo recurrido, al señor DAMASO MENA MENA no se le había practicado el examen referenciado, con la excusa de que “ se dio inicio al proceso de contratación, resultando seleccionado como mejor oferta la propuesta presentada por la IPS COSMITET LTDA”. 7.
En este punto precisa la Sala que de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en lo que respecto al derecho a la salud hace referencia a “ La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”, se deriva la obligación para las entidades que integran el Sistema de Salud de abstenerse de imponer a sus usuarios obstáculos irrazonables y desproporcionados en el acceso a los servicios que requieren.
La prestación efectiva de los servicios de salud incluye el que se presten de forma oportuna, a partir del momento en que un médico tratante determina que se requiere un medicamento o procedimiento. Las dilaciones injustificadas, es decir, aquellos trámites que se imponen al usuario que no hacen parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al servicio, conduce a que la salud del interesado se deteriore, lo que se traduce en una violación autónoma del derecho a la salud, como aquí ocurrió. Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó en la sentencia T-635 de 2001, que: “La prestación del servicio de salud no es una garantía constitucional que pueda supeditarse a trabas de carácter administrativo, más allá del término razonable de una administración diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si tales trabas son imputables a la propia entidad encargada de prestar el servicio.” Más adelante, en la sentencia T-760 de 2008, indicó que: “Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente.” 8.
En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales reclamados por el señor DAMASO MENA MENA, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15