Radicación n.° 93698. Laureano Antonio Benavides Lugo. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP18576-2017 Radicación n.° 93698 Acta 374 Bogotá D. C., noviembre nueve (09) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el por el ciudadano LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO en contra de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración a la dignidad humana, al debido proceso, a la defensa y contradicción, al mínimo vital y al trabajo.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos y las pretensiones de la presente acción constitucional fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el fallo de primer nivel, en la forma como pasa a transcribirse: «Expone el accionante en la demanda de tutela que ingresó a la Fiscalía General de la Nación en el año 1994; luego dejó la institución para hacer parte de la Rama Judicial y con posterioridad, en el año 2010, nuevamente ingresó a la fiscalía con un cargo en propiedad, el cual fue afectado con revocatoria directa para pasarlo a provisionalidad en el año 2012.
Esta última actuación del empleador está en manos de la justicia contencioso administrativa. Relata que con ocasión a la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, el 7 de julio de 2017, su empleador le informa que la vinculación laboral terminaba el 30 de junio de los corrientes, por haber sido suprimido el cargo de Fiscal Delegado Ante el Tribunal.
Adicionalmente el acto administrativo que le comunicó la supresión carece de legalidad, pues debía ser a través de una resolución la desvinculación, debidamente motivada y con la posibilidad de conceder los recursos de ley, ya que, el Decreto Ley 898 de 2017, ordenó la supresión de 73 cargos de fiscales delegados ante los tribunales, pero no el del accionante concretamente.
Con tal proceder, encuentra conculcados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo, pues tenía un proyecto de vida definido, pues ha prestado sus servicios al Estado por 23 años; y actualmente se encuentra sufragando los costos económicos de los estudios universitarios de sus hijos y demás gastos que se cubren con el salario que devengaba.
Advierte que está amparado bajo el principio de confianza legítima, pues renunció al cargo de Juez Segundo Penal del Circuito de Montería y rechazó otros tantos nombramientos para quedarse en la Fiscalía General de la Nación en propiedad; pero se le modificó el carácter del nombramiento de propiedad a provisionalidad en el año 2012; controversia que aún no ha sido definida por la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que queda la posibilidad de que se le reconozca la propiedad.
Solicita, en consecuencia, se le tutelen los derechos fundamentales invocados, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; se le reintegre al cargo; y se defina su permanencia en la institución hasta tanto la justicia contenciosa administrativa defina el restablecimiento del derecho». TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El trámite de tutela correspondió por reparto, inicialmente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería[footnoteRef:1], autoridad que por auto del 12 de julio de 2017[footnoteRef:2], avocó conocimiento de la actuación y comunicó lo pertinente a la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:3], a la Defensoría del Pueblo[footnoteRef:4] y a la Procuraduría Delegada en lo Penal de Montería[footnoteRef:5], para que se pronunciaran frente a los hechos y pretensiones del demandante. [1: Ver folio 83 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia (Tribunal de Montería).] [2: Ver folio 85.
Ibídem.] [3: Ver folio 88. Ibídem.] [4: Ver folio 86. Ibídem.] [5: Ver folio 87. Ibídem.] Posteriormente, en decisión del 19 de julio de 2017[footnoteRef:6], dicha Corporación requirió a la Fiscalía General de la Nación para que informara si en pretérita oportunidad «Fiscales Delegados ante Tribunal Superior de Distrito» afectados por la Resolución n.° 02358 del 30 de junio de 2017 –mediante la cual se suprimieron tácitamente 73 despachos de fiscalía de esa categoría– habían formulado acciones de tutela. [6: Ver folio 116.
Ibídem.] En respuesta a lo anterior la entidad accionada respondió afirmativamente y, por esa razón, en proveído del 24 de julio de 2017[footnoteRef:7], atendiendo lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015 –por el cual se adiciona el Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Justicia y del Derecho, y se reglamenta parcialmente el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en lo relativo a las reglas de reparto para acciones de tutela masivas– remitió las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la que fue avocada la primera acción constitucional «contra la Fiscalía General de la Nación por la supresión de cargos derivada de la expedición del Decreto Ley 898 de 2017». [7: Ver folios 126 a 127.
Ibídem.] Fue así entonces que, el Cuerpo Colegiado último referenciado en proveído del 1º de agosto de 2017[footnoteRef:8]: avocó el conocimiento de las diligencias y dispuso el ingreso de la actuación al despacho, para el proferimiento del fallo de rigor, mismo que dictó el día 3 de los mismos mes y año[footnoteRef:9] negando las pretensiones del accionante; no obstante, al conocer de la impugnación interpuesta contra esa decisión, esta Corporación, en proveído ATP5895, Radicación 93698, 6 sept. 2017[footnoteRef:10], decretó la nulidad de lo actuado al constatar la indebida integración del contradictorio. [8: Ver folios 138 a 139 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia (Tribunal de Montería).] [9: Ver folios 143 a 158.
Ibídem.] [10: Ver folios 4 a 15 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Segunda Instancia.] 2. Acatando lo dispuesto en la mentada providencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto del 21 de septiembre del año en curso[footnoteRef:11], avocó nuevamente el conocimiento de la actuación, disponiendo rehacer el trámite, vinculando al contradictorio a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Asuntos Jurídicos, Subdirección de Talento Humano y Subdirección Nacional de Apoyo a la Carrera Especial de dicho ente; asimismo, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría Judicial en lo Penal y a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana, todos ellos con sede en la ciudad de Montería. [11: Ver folios 82 a 84 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia (Tribunal de Bogotá).] Igualmente, dispuso que se publique en la página web de la rama judicial la demanda de tutela y el auto admisorio de la misma «para que eventuales terceros interesados se pronuncien en un término no superior a las 48 horas, contadas desde el momento de su publicación». 2.
Las respuestas ofrecidas por las partes vinculadas, durante el decurso del presente trámite constitucional, fueron resumidas por el Tribunal de primera instancia, de la siguiente manera: «4.1.- La apoderada de la Fiscalía General de la Nación ejerce el derecho a la defensa, indicado que, en atención a la posición institucional, da respuesta a la acción constitucional en nombre de la Fiscalía General de la Nación, Subdirección de Talento Humano, la Subdirección de Apoyo a la Carrera Especial y la Comisión de Carrera Especial, y de la dependencia que le otorgó el poder para actuar, la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad.
Solicita el ente acusador se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el accionante cuenta con otro recurso judicial para la defensa de sus derechos, y no se probó la ineficacia del mismo o la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, para ello el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos de defensa como la jurisdicción contenciosa administrativa y las medidas cautelares que puede solicitar hacen más expedito el trámite ante esa jurisdicción. No encuentra, por otro lado, configurado ni probado el perjuicio irremediable aludido por el accionante, como tampoco la lesión al mínimo vital, porque la supresión del cargo implica modificar el proyecto de vida, pero no una crisis económica pues tiene un título profesional y varios años de experiencia especializada, con los que puede desempeñar otra actividad laboral y tener una vida digna, pues no probó algún impedimento para acceder al mercado laboral.
Aduce que los procesos de reestructuración de entidades y organismos públicos implican la modificación de la planta de personal y la supresión de cargos, de conformidad con los artículos 125 y 209 de la Constitución, sin ser elementos inalterables, pues las necesidades del servicio permiten la reestructuración de las entidades, tal y como sucedió con el Decreto Ley 898 de 2017.
A su vez, la Resolución 0-2358 del 29 de junio de 2017, permite las modificaciones en la planta de personal, sosteniendo la que existe, entretanto, el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura. Explica las razones que sustentaron la expedición del Decreto Ley 898 de 2017, siendo entre otras, cumplir a cabalidad con las obligaciones radicadas en la fiscalía a partir del Acuerdo Final para la Paz.
El Presidente de la República, en virtud de las facultades presidenciales para la paz, conferidas por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, adoptó esa regulación para que la fiscalía hiciera frente a los desafíos en materia de criminalidad en el postconflicto, con la creación de una nueva unidad, adecuación de toda la arquitectura institucional a través de la modificación y ajuste de la planta de personal, para aumentar la presencia institucional a nivel misional y regional.
Se suprimieron ciertos cargos, para lograr crear los que estén enfocados a adelantar los procesos que permitan centralizar los esfuerzos institucionales en la investigación y judicialización de las conductas criminales, con énfasis en aquellos que afectan la implementación del Acuerdo Final para la Paz. Respecto al juicio de confianza legítima, indica que el accionante no expuso razones suficientes para sustentar la violación, pues al momento de la supresión del cargo ya estaba nombrado en provisionalidad –con una estabilidad laboral relativa– y no en carrera; y en cuanto a que decidió renunciar al cargo de Juez Segundo Penal del Circuito de Montería y no aceptar otros nombramientos, tampoco puede colegirse la existencia de dicho principio, pues no contaba con ninguna expectativa de que su situación no sería reformada.
Ese cambio sufrido se dio en el 2012, tiempo en el que pasó el accionante de estar vinculado en carrera a provisionalidad; situación administrativa que está demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y aún a la espera de decisión de la segunda instancia; por tanto, es allí donde deben tomarse las determinaciones respecto a ese tema y no la presente acción de tutela que trata la legalidad del Decreto Ley 898 de 201713. 4.2.- La Procuradora 134 Judicial II Penal de Montería emite concepto sobre la acción de tutela, y considera que deben ampararse los derechos fundamentales del accionante, porque el comunicado a través del cual se informa de la supresión del cargo no es un acto administrativo, ya que, es carente de motivación; el Decreto Ley no indica de forma particular los servidores a los que se les suprimen los cargos; no existen parámetros claros del por qué se seleccionó a ese funcionario y no a otros; y se desconoció que el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se respete su inscripción en el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Refiere que el Decreto Ley 898 de 2017 es contrario a la Constitución, porque no hay una relación entre la creación de una unidad especial para luchar contra la criminalidad organizada con la supresión de cargos en la fiscalía. Por último, encuentra probado el perjuicio irremediable, por haber sido una supresión sorpresiva, y el accionante demostró tener deudas bancarias y obligaciones familiares. 4.3.- La Defensoría del Pueblo Regional Córdoba mediante respuesta del 29 de septiembre de los cursantes indicó que, el accionante no ha solicitado a la entidad ninguno de sus servicios. 4.4.- Dos personas que se encuentran en situación similar al accionante, los señores José Luis Duarte Bohórquez y Miguel Andrés García Ramos, se hicieron presentes en esta acción constitucional, para solicitar se conceda el amparo deprecado, e indican que se desconoce cuál fue el criterio tenido en cuenta para seleccionar los funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos».
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo dictado el 4 de octubre de 2017[footnoteRef:12], negó el amparo solicitado por LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO, considerando básicamente: [12: Ver folios 149 a 166. Ibídem.] (i) Que de las pruebas allegadas al expediente no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable que permita acceder al recurso de amparo como mecanismo transitorio de protección;
(ii) Que no se reúnen los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, para predicar que el actor es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada; (iii) Que su vinculación en provisionalidad en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación le concedía una estabilidad relativa, de allí que no pueda predicarse la vulneración de sus derechos;
(iv) Que tampoco se demostró fehacientemente la afectación del mínimo vital dado que «si bien aportó certificación de las obligaciones bancarias, así como recibos de matrícula de la universidad y de colegio de sus hijos, y constancias y certificados de su relación laboral y lo que devengaba como funcionario judicial, todo ello por sí mismo no comporta un perjuicio irremediable» máxime cuando «dejó de demostrar la inexistencia de otros medios para sufragar sus gastos, esto es, que no tenga bienes, no haya otra fuente de ingresos, que esté impedido para ejercer la profesión de abogado etc»;
(v) Que para discutir el contenido del acto administrativo que resolvió excluirlo de la planta de personal de la Fiscalía puede emprender las acciones judiciales ordinarias ante la jurisdicción contenciosa, pues tales temáticas escapan de la competencia del Juez Constitucional; y, (vi) Que no acreditó haber intentado obtener su reintegro laboral dirigiéndose directamente a la entidad empleadora.
IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al actor LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO mediante Oficio n.° T7-3315JLLP adiado 5 de octubre de 2017[footnoteRef:13] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto impugnó la decisión mediante escrito allegado a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de octubre siguiente[footnoteRef:14]; recurso que fue concedido por el citado Cuerpo Colegiado, tras establecer que fue presentado en término, en auto del 11 de octubre de 2017[footnoteRef:15]. [13: Ver folio 175.
Ibídem.] [14: Ver folios 185 a 194. Ibídem.] [15: Ver folio 204. Ibídem.] Solicitó el libelista la revocatoria de la decisión, que se conceda el amparo a los derechos invocados y que se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual argumentó: (i) Que la sentencia de primer nivel efectuó una motivación que no fue consecuente con los temas puestos a consideración;
(ii) Que se desconocieron sus derechos fundamentales en el decurso de este trámite constitucional no sólo porque el asunto no se resolvió dentro del término legal sino porque los Magistrados que integraron la Sala de Decisión de primera instancia estaban impedidos para conocer del asunto luego de la declaratoria de nulidad, por ello solicitó la compulsa de copias para que dichos funcionarios fueran investigados disciplinariamente;
(iii) Que es evidente el perjuicio irremediable pues ante la supresión intempestiva de su cargo y su consecuente despido de la entidad, ya no cuenta con los ingresos necesarios para suplir las necesidades de su núcleo familiar y no está en posibilidad alguna de pagar sus deudas; (iv) Que cuando solicitó que se reconociera que era titular «de una especie de estabilidad reforzada» lo hizo con fundamento en la Sentencia SU-446 de 2011 en la que se dijo que «para poder desvincular a las personas que fueron nombradas por fuera del rango de los cargos ofertados en el concurso de 2007 (caso del suscrito) debía hacerse mediante resolución motivada»; circunstancia que no se verificó en el caso concreto, negándosele además la interposición de recursos;
(v) Que contrario a lo expuesto por el Tribunal a quo en su caso es flagrante la vulneración de su derecho al trabajo al haberse ordenado la supresión del cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación y la forma –a su juicio– irregular en la que se hizo; y, (vi) Que solicitó en dos oportunidades a la Fiscalía General de la Nación su reintegro laboral, la última de ellas, mediante petición del 26 de julio de 2017; sin embargo no obtuvo respuesta favorable, pues a través de Oficio que dice haber recibido el 29 de agosto del año en curso, se negó su pretensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
Precisado lo anterior, tras analizar las circunstancias particulares del caso concreto, examinar los elementos de convicción obrantes en el presente trámite y confrontar, todo ello, con las razones expuestas por el Tribunal a quo para negar la solicitud de amparo, desde ahora anuncia la Sala que confirmará el fallo de primer nivel, por las siguientes razones: 4.1.
Como punto de partida, de las pruebas allegadas al presente trámite constitucional, se extracta que la desvinculación laboral de LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO del cargo de «Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito» no fue el resultado del accionar caprichoso o arbitrario de la entidad pública aquí demandada, sino que estuvo motivada en razones objetivas, generales y legítimas expuestas en el Decreto-Ley 898 de 2017[footnoteRef:16], en cuyo artículo 59 dispuso la supresión de cargos de la Planta Global y Flexible de la Fiscalía General de la Nación, entre otros, de 73 plazas de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito –uno de los cuales ostentaba el actor– disposición que se materializó a través de la Resolución n.° 02358 del 30 de junio de 2017. [16: «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones».] Circunstancia que no refleja visos de ilegalidad ni mucho menos atenta contra los derechos fundamentales de quien ahora acciona en tutela, toda vez que, acorde con la jurisprudencia nacional los servidores públicos que se desempeñan en provisionalidad en cargos de carrera –como ocurre en este caso– «gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad» (C.C.S.T-326/2014).
De igual manera, la Corte Constitucional ha explicado que: «La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.
Por esta razón, la Corte ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales » (C.C.S.T-326/2014). 4.2. En relación con las quejas del actor, relativas a la falta de motivación de su desvinculación y a la inexistencia de un acto administrativo, contra el cual ejercer los medios ordinarios de defensa, la Sala advierte que las mismas no están llamadas a prosperar, pues: frente a lo primero, se constata en el expediente que la terminación de la relación laboral de LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO, fue comunicada por parte del Subdirector de Talento Humano, mediante Oficio STH n.° 15 del 30 de junio de 2017[footnoteRef:17], en los siguientes términos: [17: Ver folios 77 a 78 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia (Tribunal de Bogotá).] «De manera atenta le informo que el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 suprimió, entre otros cargos, el de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito que usted desempeña en la Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual su vinculación laboral terminará al finalizar el día 30 Jun 2017.
Por lo anterior, le solicitó hacer entrega a su jefe inmediato de los asuntos, documentos, carné registros, archivos físicos y magnéticos que se encuentren bajo su responsabilidad, al igual que de los elementos devolutivos registrados en el inventario a su cargo. Igualmente, con el propósito de cumplir con las exigencias del artículo 2.2.16.4. del Decreto 1083 de 2015, usted deberá presentar, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la presente comunicación, el Formulario Único de Declaración Juramentada de Bienes y Rentas y Actividad Económica Privada, el cual deberá diligenciar en la página web www.sigep.gov.co y entregar su soporte impreso en el área de Talento Humano. Para efecto del examen médico de reintegro, debe solicitar la carta de autorización ante el servidor encargado de Talento Humano. Es de precisar que el mismo debe realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la efectividad del retiro.
En nombre de la administración, agradezco los aportes realizados durante su vinculación con la Entidad, al tiempo que le deseo los mayores éxitos en las actividades que tenga a bien emprender». Es decir, que fue clara la administración en señalar que el retiro del accionante como «Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial», obedeció –como se señaló previamente– a que así fue dispuesto en el Decreto-Ley 898 de 2017 (Art. 59), el cual: «[…] tiene una naturaleza instrumental, ya que facilita la implementación y el desarrollo normativo del punto 1.1.1. del Acuerdo, relacionado con los procesos de extinción de dominio que son competencia de la Fiscalía General de la Nación; el punto 2.1.2.1 y 2.1.2.2 relativos al sistema de seguridad en el ejercicio de la política y garantías para líderes y lideresas de organizaciones y movimientos sociales y defensores y defensoras de derechos humanos; el punto 3.4.3 relacionado con la Comisión Nacional de Garantías de Seguridad del que forma parte la Fiscalía General de la Nación; el punto 3.4.4 relativo a lucha contra las organizaciones criminales y sus redes de apoyo, incluyendo las que hayan sido denominadas sucesoras del paramilitarismo, que representan la mayor amenaza a la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz; el punto 3.4.7 sobre el Sistema Integral de Seguridad para el ejercicio de la Política con el que debe coordinarse la Fiscalía General de la Nación; el punto 5.1.2 que prevé obligaciones de la Fiscalía en relación con el componente de justicia desarrollado por la Jurisdicción Especial para la Paz; el punto 5.1.3.7 para facilitar la persecución de los bienes de las FARC- EP que permitan una reparación material de las víctimas; el punto 6 relativo a la implementación de lo acordado» (Parte considerativa del Decreto-Ley898 del 29 de mayo de 2017)[footnoteRef:18]. [18: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20898%20DEL%2029%20DE%20MAY O%20DE%202017.pdf] En ese contexto, encuentra esta Colegiatura que, contrario a lo manifestado por el actor, no fue desprovisto de motivación el acto que dispuso su desvinculación. Ahora, en relación con el segundo aspecto, es decir, la imposibilidad del actor de controvertir la terminación de su vínculo laboral por que, a su parecer, no existió un acto administrativo contra el cual se pudieran interponer los recursos legales, sino simplemente una comunicación, tiene que decirse que, tal apreciación también es equivocada, por cuanto la Corte Constitucional en la Sentencia T-753 de 2010, en la que analizó un caso similar al de marras, explicó sobre el tema en particular: «En el caso bajo revisión se evidencia que, en la práctica, la entidad accionada aplicó el precitado postulado constitucional, por cuanto, mediante la comunicación SG No. 5344, de manera muy breve y sumaria indicó las razones por las cuales se terminaba el nombramiento en provisionalidad.
Para la Sala dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional. Lo que indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación, obedecieron al vencimiento del término de 6 meses, establecido en el decreto de nombramiento provisional que efectuó el organismo de control.
Por lo anterior y, si lo considera pertinente, el demandante bien puede acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a dirimir la controversia que plantea relacionada con la decisión de la entidad accionada de desvincularlo, a fin que se juzgue si dicho acto se ajustó o no al ordenamiento jurídico». En ese sentido, el actor tenía la posibilidad de controvertir, conforme a las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo (L.1437/2011), el acto administrativo contenido en el Oficio STH n.° 15 del 30 de junio de 2017, que como quedó anotado, le comunicó su desvinculación de la entidad de conformidad con lo dispuesto en Decreto-Ley 898 de 2017, materializado a través de la Resolución n.° 02358 del 30 de junio de 2017.
Empero no existe evidencia en el presente trámite que ese haya sido su proceder, razón por la cual, bajo tales condiciones, no resulta admisible que ahora se pretenda a través de esta acción residual, subsidiaria y excepcional, censurar las actuaciones desplegadas por la administración pública por fuera de los canales dispuestos por el legislador, pues ello, torna absolutamente improcedente la solicitud de amparo, máxime si se tiene en cuenta que el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma.
Ahora, en gracia de discusión, en caso de haber promovido las acciones contenciosas procedentes, cuenta con la posibilidad, al interior del correspondiente proceso judicial, de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice, atenta contra sus derechos superiores, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos por la entidad pública aquí demandada.
Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006). 4.3.
De otra parte, comparte la Sala el criterio del Tribunal de primer nivel, según el cual, no se reúnen los requisitos para predicar la inminente causación de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante. En este punto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha establecido las condiciones que deben acreditarse en orden a que sea viable la intervención urgente del juez de tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable: «Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio» (C.C. S.T-823/1999). Aplicado el anterior criterio al asunto sub examine, se tiene que no hay evidencia de que LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO se halle en una situación real, apremiante y grave, ni mucho menos que sea necesaria y urgente la intervención del Juez Constitucional para que adopte medidas urgentes e impostergables para su solución. Lo anterior en razón a que, si bien su separación del cargo que ostentaba en la Fiscalía General de la Nación redujo considerablemente sus ingresos, también es cierto que –como con acierto lo indicó el Tribunal a quo– (i) no se demostró que él fuera el único miembro de la familia que aportara para la satisfacción de las necesidades de su núcleo y el cubrimiento de las obligaciones crediticias que debe cumplir; y (ii) no acreditó que estuviera imposibilitado física, mental o jurídicamente (inhabilidades) para desempeñar una actividad profesional alterna a un cargo en la Fiscalía General de la Nación, por el contrario, según se deduce de su escrito de impugnación percibe ingresos como «profesor por cátedra en dos Universidades», circunstancia que permite inferir que por su perfil laboral es apto para desenvolverse productivamente en distintas áreas del derecho, inclusive, el ejercicio profesional independiente como asesor legal (litigante).
Además, (iii) frente al apremio que dice padecer el actor por parte de las entidades bancarias a las que afirma deberles elevadas sumas de dinero, la Sala le recuerda que el ordenamiento jurídico interno prevé herramientas jurídicas que permiten a los deudores acudir ante dichas corporaciones bancarias con la finalidad de llevar a cabo procesos de redefinición de las condiciones de los créditos, cuando los titulares de las obligaciones han visto afectada su capacidad de pago. 4.4.
En lo que tiene que ver con la presunta falta de imparcialidad y objetividad que el accionante enrostra a los funcionarios que integraron la Sala de Decisión que profirió la providencia apelada, insinuando que en ellos se configuran causales de recusación, de plano rechaza esta Corte dicho argumento, pues el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, de manera expresa señala que en materia de tutela: « En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso» (Destaca la Sala). Disposición ésta, respecto de la cual, la jurisprudencia ha explicado que: «Como se lee claramente en la norma transcrita, el legislador extraordinario optó por dejar de lado una figura procesal que por regla general es consustancial al instituto del impedimento y que es el trámite de la recusación. Ello, vislumbra la Sala, de cara a los principios de celeridad que informan el trámite de la acción de tutela; no fuera a convertirse la figura de la recusación en un medio para sabotear el decurso procesal de la acción que, por disposición constitucional misma, debe resolverse en un término sumarísimo y de manera prioritaria.
Ahora bien, frente a las figuras del impedimento y la recusación ha dicho esta corporación que éstas, sin ambages de dudas, están llamadas a la protección de dos principios esenciales de la administración de justicia. A saber: la independencia y la imparcialidad. […] 4.2 Ahora bien, aplicando directamente la remisión prevista en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene dicho que las causales de impedimento señaladas en el Código de Procedimiento Penal son taxativas y de interpretación restrictiva.
Debe agregarse en el sentido de lo anterior que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.
El principio recogido por esta Corte en relación con la interpretación restrictiva de los impedimentos en materia de tutela también ha sido usado en relación con otros campos de la actividad procesal de la jurisdicción constitucional. Así pues, considera la Sala –toda vez en el proceso de protección de derechos fundamentales y el del ejercicio del control constitucional tienen por objetivo común la protección de la integridad de la Carta– que lo dicho respecto de impedimentos y recusaciones en procesos de constitucionalidad atinente a la interpretación restrictiva de las causales, es aplicable a los procesos de tutela.
Y cabe señalar que en ese sentido, la Corte se ha limitado a dar uso a doctrinas que de antaño son propias de otras jurisdicciones distintas de la constitucional. La Sala recuerda que en el auto A-069 de 2003 el Pleno de esta Corporación dijo: “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha hecho énfasis, por ejemplo, en que no todas las manifestaciones de jueces o magistrados dan lugar a su separación de los asuntos que por ley les correspondería decidir, porque para que prospere la causal de recusación por “haber emitido consejo u opinión sobre el asunto materia del proceso”, se requiere que el fallador haya expresado por fuera del trámite del asunto opinión directa, concreta, específica y debidamente comprobada sobre el contenido de la decisión”» (C.C.S.T-800/2006).
Y precisamente, siguiendo tales postulados normativos y jurisprudenciales, el Tribunal a quo, por auto del 21 de septiembre de 2017[footnoteRef:19], despacharon negativamente un memorial de recusación presentado por el señor LAUREANO ANTONIO BENAVIDES LUGO, agregando que tampoco concurren las causales previstas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 para manifestarse impedidos. [19: Ver folios 85 y 88.
Ibídem.] 4.5. Finalmente, en relación con la petición de compulsa de copias para investigación disciplinaria contra los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que integraron la Sala de Decisión que profirió la sentencia de primera instancia, formulada por el accionante, la Corte se abstendrá de emitir una orden en tal sentido; aunque ello no obsta para que por sus propios medios y con los soportes necesarios y suficientes, si a bien lo tiene, el señor BENAVIDES LUGO pueda ejercer las acciones que considere, ante los respectivos órganos de control. 5.
Vistas así las cosas, se impone entonces la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 4 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 24