Tutela 71389 A./ Juan José Céspedes Monroy Tutela 94933 A/ Álvaro Dávila Peña CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP18528-2017 Radicación n° 94933 Acta 366 Bogotá, D.C., dos (02) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado de ÁLVARO DÁVILA PEÑA contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. 11

1. LA DEMANDA 1. En contra de ÁLVARO DÁVILA PEÑA, se adelanta proceso penal por los delitos de cohecho, interés indebido en la celebración de contratos y concierto para delinquir, con ocasión de la licitación pública No. 006 y el concurso No. 013 de 2008 del IDU, en los cuales fueron adjudicados los contratos de obra e interventoría de la malla vial de Bogotá No. 071, 072, 091 y 093 de 2008, “ dentro de lo que se ha denominado «el carrusel de la contratación[footnoteRef:1]»”, actuación que se adelanta en el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá dentro del radicado No. 11001600010220120028400. [1: Folio 2 Cdno Corte.] 2.

En audiencia de juicio oral llevada a cabo el 30 de agosto de 2017 la defensa: « (i) insistió en un plazo razonable para agendar el testimonio de Liliana Pardo y que no se alterara el orden de los testigos, para que el acusado pudiera declarar después de evacuadas todas las pruebas, y (ii) que se ordenara la reconstrucción de 21 videos de impugnación de credibilidad de los testigos de cargo, utilizados por la defensa durante el juicio oral, es decir que se permitiera exhibirlos o proyectarlos de nuevo en audiencia pública.

Esta petición obedeció al hecho de que tales videos, contenidos en los Cd´s de las audiencias de juicio correspondientes, quedaron inaudibles o con fallas de audio por causas ajenas a la voluntad de la defensa técnica o material.», petición que había elevado en las audiencias realizadas los días 8 y 11 de mayo del presente año, sin que el despacho resolviera de fondo lo solicitado, por el contrario dispuso la revisión de los discos compactos que reposan en el despacho.

Terminada dicha revisión la defensa solicitó nuevamente la reconstrucción de 13 de los 23 videos y presentó una nueva petición de restaurar 8 videos adicionales, solicitud a la cual no accedió la Juez de conocimiento bajo el argumento que de la reconstrucción de videos ya se había pronunciado en la audiencia de 11 de mayo, sin considerar ni siquiera la petición correspondiente a los 8 videos nuevos.

Además resolvió que contra esa decisión no procedía recurso, por tanto, la defensa interpuso queja. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 28 de septiembre del año en curso declaró improcedente el referido recurso. 4. Contra dichas decisiones, la parte actora instaura acción de tutela en procura de protección a los derechos fundamentales a la defensa y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados porque: (i) la negativa de la Juez de primera instancia de reconstruir los videos referidos constituye una violación al derecho de defensa, en tanto los mismos permiten desvirtuar pruebas que la Fiscalía aduce en contra del actor, por tanto dichas pruebas deben ser claras, comprensibles y audibles y por ello “ no resulta jurídico –ni razonable- que el despacho indique simplemente que las «falencias» de los videos no afectan su contenido o el contexto de la declaración, cuando sí lo afectan, sin hacer ningún otro tipo de análisis.[footnoteRef:2]” (ii) mientras el ad quem descartó su postulación bajo el entendido « que lo decidido por la jueza no está relacionado con un tema probatorio, luego no es susceptible de alzada de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 del C.P.P…», sin establecer la diferencia entre autos de trámite con los autos interlocutorios; y (iii) finalmente no se le dio el trámite a la reconstrucción de expedientes. [2: Folio 15 de la demanda de tutela.] Con fundamento en lo anterior, solicita se tutelen los derechos invocados, en consecuencia «se le ordene a la Juez Primera Penal del Circuito de Bogotá, que se proceda a realizar la reconstrucción de los videos de impugnación de credibilidad utilizados por la defensa durante el juicio oral mediante su nueva exhibición o proyección en audiencia pública para que queden registrados adecuadamente,» como petición subsidiaria pidió que se le ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá «considere admisible el recurso de queja y por ende proceda la apelación interpuesta contra la decisión de la Juez Primera Penal del Circuito de Bogotá de negar la reconstrucción de los videos de impugnación de credibilidad utilizados por la defensa durante el juicio oral.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá determinó la improcedencia de la demanda de amparo, toda vez que ésta no es el mecanismo adecuado para cuestionar la decisión proferida el 28 de septiembre de 2017, pues para ello el proceso penal consagra los recursos e instancias en donde se debe dirimir lo pretendido por el actor.

Agregó que el trámite del radicado 1100160001022012-00284-01 se encuentra en etapa de juicio, el cual no se ha podido desarrollar con rigurosidad, pues la defensa ha impetrado 5 recursos de queja contra diferentes determinaciones, entre ellas, la cual se objeta en la demanda de tutela, que fue adoptada conforme al marco positivo vigente. 2.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá reseñó la actuación procesal y respecto de la queja impetrada explicó que, los registros de audio y video que reclama la defensa corresponden a algunos de los aportados al momento de la práctica de testimonios y no a los grabados en curso del proceso, frente a los cuales tenía el deber de prever su adecuado estado y no el estrado como pretende aducirlo.

Acotó que las irregularidades técnicas que se pudieron presentar en su empleo y posterior registro en la audiencia de juicio oral no puede ser atribuido a la judicatura, menos cuando la Juez que presidió la audiencia del 11 de mayo accedió a la revisión de los registros, sin que estuviera obligada pues quien estaba llamado a preservar ese registro era el abogado.

Adicionó que se ha dado trámite a cada uno de los recursos de queja interpuestos por la defensa, y que el Tribunal los ha descartado por improcedentes, de tal manera que no se puede predicar en su contra la comisión de una irregularidad sustancial que habilite la procedencia de la acción constitucional.

3. TERCEROS CON INTERÉS El Director Técnico de Gestión Judicial del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU, en calidad de víctima, indicó que ningún derecho se le ha vulnerado al actor que sea objeto de protección constitucional, por tanto solicitó denegarla. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, respecto de la cual la Corte es su superior funcional. 2.

Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o excepcionalmente para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto la inconformidad radica: (i) en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al declarar improcedente el recurso de queja, de la decisión adoptada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá del 30 de agosto de 2017, (ii) al negar la reconstrucción de 21 videos de impugnación de credibilidad de los testigos de cargo, utilizados por la defensa durante el juicio oral, es decir, que se permitiera proyectarlos de nuevo en audiencia pública, pues considera « que tales videos, contenidos en los Cds de las audiencias correspondientes, quedaron inaudibles o con fallas de audio por causas ajenas a la voluntad de la defensa técnica o material» y (iii) No habérsele dado trámite como reconstrucción de expedientes. 4.

Respecto de la declaratoria de improcedente del recurso de queja resuelto por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, ha de decirse que el motivo por el cual no se le dio trámite para estudiarla de fondo es porque estimó que la cuestión debatida de reconstrucción de los videos referidos no se encuentra dentro de las causales establecidas en el artículo 20 del C.P.P., pues no está relacionado con un tema probatorio, «Se trata de una orden de cumplimiento inmediato[footnoteRef:3] (…) [3: Folio 154 Cuaderno Corte.] (..) 5.

Bajo ese entendido queda claro entonces, se reitera, que se trata de órdenes de simple impulso, por lo que esta Corporación declarara improcedente el recurso de apelación teniendo en cuenta que dichas determinaciones no son susceptible de alzada, pues se adoptaron con el fin de brindarle celeridad al trámite conforme a lo que ya se había dispuesto y ostentaba ejecutoria formal y material[footnoteRef:4].» [4: Folio 155 ibídem. ] Por lo expuesto, es claro que la decisión de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá es completamente razonable, ya que la decisión cuestionada no es susceptible del recurso de alzada. 4.1.

El no habérsele dado el trámite de reconstrucción de expedientes propuesta por el demandante en la petición de amparo, no ha sido lo pretendido por el actor en las actuaciones ante las autoridades judiciales, pero, en gracia a discusión, no es susceptible del trámite establecido en el Código de Procedimiento Penal, toda vez que los audios de las audiencias del despacho de conocimiento no han sufrido deterioro, por el contrario, son las grabaciones aportadas por la defensa, además, de la revisión realizada por el Juzgado de conocimiento estimó que las falencias de las mismas no comprendían el contexto de la declaración, igualmente habilitó la posibilidad que un ingeniero al servicio de la defensa procurara la obtención de copias de mejor calidad a partir de los originales del despacho.[footnoteRef:5] [5: Audiencia del 11 de mayo de 2017, registro 16: 47] 4.2 Por último, del desconcierto de la reconstrucción de los videos pretendidos por la defensa en el juicio oral, surge claro que el demandante equivocó la ruta para proponer su inconformidad, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia si a ello hubiese lugar, que no son otros que el de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación; lo cual per se torna improcedente el amparo solicitado. 4.3.

La controversia en cuestión fue dirimida por los funcionarios judiciales encargados del diligenciamiento, en primera y segunda instancia, de manera que se trata de un asunto sobre el cual ya hubo un pronunciamiento por parte de los competentes y, en el evento en que el actor mantenga una inconformidad al respecto, es dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 4.4.

De tal manera que, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento legal para el respectivo proceso, según ocurre en este evento, en donde el tutelante, inconforme con las decisiones, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos, lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades, pues no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 5. No es dable entonces acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 6.

Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado de ÁLVARO DÁVILA PEÑA. Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria