CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78248 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1852-2015 Radicación n° 78248 (Aprobado Acta No. 078) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por LUIS FERNANDO DAVID DÍAZ contra la sentencia de tutela proferida el 26 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), y la Universidad de la Sabana.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó en la demanda LUIS FERNANDO DAVID DÍAZ hizo parte de la Convocatoria Nos. 136 a 249 de 2012 de la CNSC, dirigida a la provisión de cargos de carrera administrativa de docente y directivos docentes de preescolar, básica, media y orientadores de establecimientos educativos oficiales; compró el pin y se inscribió en el plazo señalado en la página de la Comisión, el cual vencía el 18 de mayo de 2013.

No obstante, la CNSC el 24 de mayo siguiente publicó el procedimiento para cumplir disposiciones del Acuerdo 426 de 2013 dando la posibilidad para los aspirantes en replantear su inscripción hasta el 21 de junio siguiente, lo anterior por cuanto se había brindado una información errónea para los municipios de Malambo, San José de Cúcuta y Valledupar.

Expresó que obtuvo el título de Normalista Superior el 28 de junio de 2013 y al aportarlo fue inadmitido del concurso, mientras que otros docentes, pese a que no los cobijaba la excepción arriba señalada continuaron participando. Fue citado al examen de competencias básicas y a la prueba psicotécnica el 28 de julio de 2013 y obtuvo un puntaje de 74.55 y 84.22, respectivamente; pero, el 6 de agosto de 2014 la CNSC publicó el resultado concerniente a la valoración de antecedentes y el 15 de septiembre siguiente se enteró de su inadmisión porque “la fecha de formación académica es posterior al 21 de junio de 2013”.

Tras elevar la respectiva reclamación, por oficio del 27 de septiembre de 2014 la Universidad de la Sabana mantuvo su exclusión. Situación que estima injusta, pues en el concurso realizado durante el año 2009 se aceptó la constancia de terminación de estudios y, por el contrario, en 2014 se tiene en cuenta únicamente los títulos acreditados hasta el 21 de junio de 2013 y “ni siguiera el mío que fue obtenido el 28 de junio”.

Acude ante el juez de tutela por considerar violentadas sus garantías constitucionales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad; en consecuencia, solicita suspender el proceso de concurso de méritos convocado mediante Acuerdos 181 y 306 de la Convocatoria 137 de 2012 y que la CNSC restablezca nuevamente su participación en el mismo.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 19 de diciembre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado a las autoridades demandadas. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- resaltó la improcedencia de la solicitud para efectuar un juicio de legalidad frente a actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Explicó las reglas del concurso de méritos, estructura del proceso y requisitos mínimos para el empleo de Docente de Aula, Orientador y Directivo Docente, resaltando que los títulos que acrediten el cumplimiento de los requisitos mínimos deben haber sido obtenidos con anterioridad a la inscripción del concurso. De otra parte, indicó que todos los concursantes tuvieron conocimiento de la normatividad que reguló el proceso de selección y las diferentes etapas; por tanto, la presentación de la documentación en debida forma se convierte en una responsabilidad que recae directamente en los aspirantes y su inobservancia generaba exclusión del mismo.

Agregó que aceptar a un aspirante que no acreditó los requisitos mínimos, equivaldría a violar el derecho a la igualdad de los demás participantes. 3. El a quo negó el amparo. Consideró: (i) improcedente la tutela para intervenir en decisiones administrativas relativas a concursos públicos; (ii) el accionante conocía los requisitos necesarios para optar por el cargo de docente de aula, luego no le era permitido allegarlos con posterioridad, en la forma como lo hizo;

(iii) las irregularidades surgidas con ocasión del concurso deben ser alegadas a través de las vías ordinarias. 4. El actor impugnó el fallo. En general se sustentó en los mismos argumentos expuestos en la demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Pasto.

Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos reglamentado mediante Acuerdos 181 de 2012 y 306 de 2013 y efectuado a través de la Convocatoria 137 de 2012. En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues el hecho de haber obtenido el título de Normalista Superior el 28 de junio de 2013 no puede constituirse en razón para su exclusión, pues en el proceso de selección del año 2009 era suficiente con acreditar al momento de la inscripción la fecha de terminación de materias, tal y como él lo hizo antes del vencimiento del plazo para ello.

Los Acuerdos Nos. 181 de 2012 y 306 de 2013 de la CNSC se constituyen en las normas rectoras de la convocatoria referida. Es así como en el punto correspondiente a las constancias de educación formal, se determinó que “deberían haber sido obtenidos con anterioridad o hasta la fecha de inscripción al concurso de méritos”. Requisito con el que incumplió el actor, pues aportó su título con posterioridad al plazo de inscripción (28 de junio de 2013).

Quiere decir lo anterior que la censura se postula directamente respecto de los mencionados Acuerdos, y en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

Los referidos contenidos normativos se constituyen en actos administrativos de naturaleza general, impersonal y abstracto, por cuanto establecen reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.

Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.

(Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).

Adicionalmente, advierte la Colegiatura que el actor podía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ) para demandar el contenido de la decisión administrativa mediante la cual se ratificó su exclusión del proceso de selección, esto es, la dada el 27 de septiembre de 2014.

Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva acción, ahora pretende propiciar inoportunamente el debate, a través de la acción de tutela. En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, también, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre muchas otras providencias en el mismo sentido, en la SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Es del caso agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el demandante haya sido discriminado por las autoridades accionadas. En el libelo se alude a la conculcación de dicho axioma, sin mencionar o aportar elementos concretos de la presunta vulneración. Además, las reglas que refiere respecto de la convocatoria efectuada en 2009 y que dice resultaban más favorables actualmente para el concurso del año 2012, no pueden se aplicadas en su caso, pues se trata de dos procedimientos muy diferentes, cuya reglamentación compete, exclusivamente, a la CNSC.

Su inconformidad deviene de la exclusión del proceso de selección, evento del cual no se puede pregonar un eventual trato desigual. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11