CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1849-2015 Radicación n° 78187 (Aprobado Acta No. 78) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada, a través de apoderado, por los señores GABRIEL ANDRÉS CADAVID OSPINO, WILMER ANDRÉS NÚÑEZ VERGARA y RICARDO NIÑO BUENDÍA contra la sentencia de tutela proferida el 18 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Armada Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda los actores se hallan vinculados laboralmente como suboficiales de la Armada Nacional y la Escuela Naval de Suboficiales, ARC Barranquilla. Mediante orden administrativa de personal No. 0417 del 17 de junio de 2014 el Jefe de Desarrollo Humano y de Familia comisionó un personal a efectos de desarrollar el curso de ley para ascenso en la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla, de la que hacían parte los suboficiales GABRIEL ANDRÉS CADAVID OSPINO, WILMER ANDRÉS NÚÑEZ VERGARA y RICARDO NIÑO BUENDÍA, el cual inició en el mes de julio de 2014 y terminaría el 16 de diciembre siguiente.

Pero, el mismo fue interrumpido con la orden administrativa de personal No. 0970 del 20 de noviembre de 2014, que dispuso terminar la comisión de estudios por necesidad del servicio y en consecuencia su traslado. Señaló que tanto el Director de la Escuela Naval como el Jefe de Desarrollo Humano y de Familia de la Armada Nacional han omitido dar a conocer el motivo de aquella determinación, así como el contenido del respectivo acto administrativo.

Adicionalmente, se desconoce desarrollo de proceso disciplinario alguno que les permita defenderse de las decisiones contenidas en los oficios del 7 y 20 de noviembre de 2014, evento que considera violatorio del derecho al debido proceso, y constitutivo de una vía de hecho. En forma contradictoria a lo atrás reseñado, precisa que por hechos originados en una riña la Subdirección de la Escuela Naval de Suboficiales, ARC Barranquilla, ordenó la apertura de las investigaciones disciplinarias Nos. 002DISC-2014-ENSB y 003DISC-2014-ENSB del 22 de octubre de 2014 en contra de sus representados y otros participantes, “ investigaciones que fueron debidamente notificadas a mis cobijados en calidad de INVESTIGADOS, militares que rindieron sendas declaraciones libres y espontáneas…”.

Sin embargo, añadió, tal proceso se encuentra en etapa de pruebas, y no se ha emitido decisión alguna que declare su responsabilidad. Acude ante el juez de tutela para que se suspenda la orden administrativa de personal No. 0970 del 20 de noviembre último y, por tanto, se restablezca el derecho de sus representados a continuar el curso académico y de esta manera se evite la consumación de un perjuicio irremediable.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 5 de diciembre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado al Jefe de Desarrollo Humano y de Familia de la Armada Nacional y al Director de la Escuela de Suboficiales, ARC Barranquilla. Negó la medida provisional invocada en el libelo. 2.

La segunda de las entidades se opuso a la prosperidad de la acción. Explicó detalladamente los hechos correspondientes a la riña resaltando que como consecuencia de ese actuar irregular y resquebrajador de la institución la Jefatura de Desarrollo Humano y de Familia, mediante orden administrativa de personal No. 0970 del 20 de noviembre de 2014 ordenó la terminación colectiva de estudios de un personal de suboficiales y el traslado a nuevas unidades, donde deben seguir prestando sus servicios a la institución. Recalcó habérseles expedido copia del respectivo acto administrativo y haber firmar el libro de presentaciones que para el efecto lleva el Departamento de Talento Humano, luego desconoce la razón por la cual el abogado de los suboficiales argumenta lo contrario.

De otra parte, aludió a la existencia de otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), por cuyo medio pueden solicitar la suspensión de la decisión administrativa censurada por vía de tutela y descartó la presencia de perjuicio irremediable alguno. Agregó que por los sucesos correspondientes a la riña se dio apertura a dos investigaciones disciplinarias, las cuales en la actualidad siguen el rito procesal correspondiente. 3.

El a quo consideró improcedente el amparo, pues pretende invadir asuntos de competencia de las autoridades administrativas y descartó, ante la falta de prueba, la presunta vulneración de derechos fundamentales. 4. El apoderado de los accionantes impugnó el fallo. En sustento de su disenso, se ratificó en los fundamentos de la demanda inicial indicando que la censura surge de la sorpresiva e inesperada decisión de dar por terminado el curso en que sus mandantes participaban en la ARC Barranquilla, y sin que el proceso disciplinario que originó aquella determinación haya culminado.

Adujo como demorado el trámite de la acción contencioso administrativa para demandar la decisión del 20 de noviembre de 2014. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla.

Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

Pretende el apoderado de GABRIEL ANDRÉS CADAVID OSPINO, WILMER ANDRÉS NÚÑEZ VERGARA y RICARDO NIÑO BUENDÍA que el juez constitucional ordene a la autoridad accionada dejar sin efectos la decisión contenida en la orden administrativa de personal No. 0970 del 20 de noviembre de 2014, emanada de la Jefatura de Desarrollo Humano y de Familia de la Armada Nacional, por cuyo medio se decidió terminar la comisión colectiva permanente de estudios en la Escuela Naval de Suboficiales, ARC Barranquilla, y se dispuso el traslado de varios suboficiales, incluidos los atrás mencionados.

Según manifestó su apoderado, dicha determinación vulnera sus garantías fundamentales en la medida que se hizo en forma intempestiva y por fuera de proceso disciplinario que se adelanta en su contra. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

En ese orden, de encontrarse la parte accionante en desacuerdo con el contenido de la determinación censurada, debe acudir a demandarla ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya interposición puede ejercerla dentro del término de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del acto administrativo del 20 de noviembre de 2014, o la de simple nulidad, que puede promover en cualquier tiempo y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de las autoridades accionadas.

A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar las decisiones que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela tampoco es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, toda vez que las acciones contencioso administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise la determinación adoptada por la demandada y si encuentra que es violatoria repare el daño sufrido, no puede el juez constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, la parte actora puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión de la actuación que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

En virtud a la existencia de otro medio de defensa judicial, es del caso precisar que la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si los actores se encontraran ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

A ese respecto, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que los demandantes podrían padecer un perjuicio irremediable, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11