CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78148 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1845-2015 Radicación n° 78148 (Aprobado Acta No. 078) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de RUBÉN DARÍO GAMBOA CAICEDO contra la sentencia de tutela proferida el 23 de enero de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Oficina de Desarrollo Humano del Ejército Nacional; a cuyo trámite fue vinculado el Comando General de dicha Institución y el Batallón de Ingenieros de Operaciones Especiales No. 90.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, mediante acto administrativo No. 2347 del 19 de noviembre de 2014, RUBÉN DARÍO GAMBOA CAICEDO fue desvinculado del Ejército Nacional por inasistencia al servicio. El 29 de septiembre del mismo año, había solicitado al Batallón de Ingenieros de Operaciones Especiales No. 90, a través de la Personería de Puerto Asís, el pago del salario correspondiente a dicho mes, pero nunca obtuvo respuesta.

Acude ante la jurisdicción constitucional deprecando que se ordene su reintegro y el pago de salarios y prestaciones no percibidas. Explica que la referida determinación no tuvo en cuenta que la razón por la cual no se reintegró a las filas cuando terminaron sus vacaciones legales, fue que su compañera permanente presentó complicaciones en su embarazo, situación que lo obligó a permanecer junto a ella y sus dos hijos menores de edad.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 13 de enero de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción, ninguno de los cuales se pronunció al respecto. Así mismo, ordenó a la Comisaría de Familia de Puerto Asís que realizara un “ informe socio familiar ” sobre el demandante.

El informe describe, en líneas generales, la composición del núcleo familiar y su situación económica. El a quo amparó el derecho de petición, por lo que ordenó al Batallón de Ingenieros de Operaciones Especiales No. 90 que dentro de las 48 horas siguientes contestara la formulada por el accionante a través de la Personería de Puerto Asís. De otra parte, negó la tutela deprecada respecto del acto de desvinculación, por cuanto la controversia debe dirimirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.

El apoderado del actor impugnó el fallo. Adveró que el presupuesto de subsidiariedad no debería ser un obstáculo para decidir de fondo el asunto por cuanto en sede constitucional es posible obtener una respuesta más expedita, al tiempo que insistió en la materialización de un daño irreparable. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el demandante censura el acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del Ejército Nacional, así como la supuesta omisión de respuesta frente a una petición relacionada con el pago del salario del mes de septiembre de 2014. En cuanto a lo primero, la controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, el accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7