CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1844-2015 Radicación n° 78137 (Aprobado Acta No. 78) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por LUIS ENRIQUE GUERRERO SIMANCÁ contra la sentencia de tutela proferida el 15 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación; a cuyo trámite fue vinculada la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, mediante la Circular No. 000014 del 18 de noviembre de 2014 y los memorandos No. 000041 y 000044 del 20 de noviembre y 2 de diciembre, respectivamente; la Fiscalía General de la Nación dispuso efectuar una deducción salarial a los funcionarios que participaron del cese de actividades convocado por un sector de la Rama Judicial.

LUIS ENRIQUE GUERRERO SIMANCÁ, servidor del Cuerpo Técnico de Investigación, acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus prerrogativas superiores que estima vulneradas por los referidos actos administrativos, cuya suspensión demanda. En sustento, explica que la medida afecta su mínimo vital (por la disminución en el ingreso), el debido proceso y las garantías sindicales (dado que el paro judicial no ha sido declarado ilegal, condición requerida para ordenar el descuento salarial).

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 21 de noviembre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. La Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la solicitud. Adveró que la pretensión del actor es inadmisible, pues consiste en utilizar el mecanismo residual y subsidiario para obtener el pago de la totalidad del salario, pese al incumplimiento de sus funciones.

Agregó que los actos administrativos confutados son respetuosos del marco legal y jurisprudencial aplicable; y tienen sustento en una circular de la Contraloría General de la República que advirtió sobre el detrimento patrimonial que implicaría pagar acreencias laborales a trabajadores que no han prestado sus servicios en debida forma. El a quo negó el amparo.

Consideró que la conducta de la entidad demandada no violentó ninguna prerrogativa constitucional, pues se realizó en cumplimiento a la directiva impartida por el organismo de control fiscal. Así mismo, expuso, la acción de tutela no está prevista para obtener el pago de prestaciones económicas; salvo cuando se demuestre afectación del mínimo vital, lo que en este caso no ocurrió. El memorialista impugnó el fallo, a través de un memorial en el que, en esencia, reiteró los hechos y argumentos expuestos en el libelo introductorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante considera quebrantadas sus prerrogativas superiores por la decisión de la entidad accionada, consistente en efectuar una deducción salarial a los funcionarios que participaron en el paro judicial.

Ello, aduce, vulnera el mínimo vital (por la reducción de su ingreso), el debido proceso y las garantías sindicales (pues el cese de actividades no ha sido declarado ilegal). Advierte la Colegiatura que la censura se propone, en últimas, contra la referida determinación de la Fiscalía General de la Nación, materializada a través de la Circular No. 000014 del 18 de noviembre de 2014 y los memorandos No. 000041 y 000044 del 20 de noviembre y 2 de diciembre, respectivamente.

Por lo tanto, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ». Los cuestionados en este caso son actos administrativos generales, impersonales y abstractos, por cuanto establecen reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.

Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.

(Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).

Adicionalmente, para lograr la satisfacción de sus pretensiones, la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-); dentro de cuyo trámite le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ).

La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

En consecuencia, el alegado daño irreparable, que habría sido ocasionado por la presunta afectación al mínimo vital del libelista tampoco constituye razón suficiente para acceder al amparo deprecado, pues dicha amenaza puede ser neutralizada acudiendo al instrumento judicial ordinario. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2