CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1843-2015 Radicación n° 78132 (Aprobado Acta No. 78) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) respecto de la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos de LICETH GABRIELA INSUASTY MARTÍNEZ contra la referida entidad, en cuyo trámite se vinculó a la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y a la Universidad de Pamplona.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó en la demanda LICETH GABRIELA INSUASTY MARTÍNEZ se inscribió a la Convocatoria No. 315 de 2013 de la CNSC, encaminada a la provisión del cargo de Dragoneante, cuyas reglas se hallan previstas en el Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013, que determina la versión dos del profesiograma y las inhabilidades médicas para ocupar ese cargo.

Fue inadmitida por inhabilidad: obesidad; empero, dicho resultado en su criterio no se acompasa con las directrices del profesiograma, por lo que, en forma particular, acudió a un examen médico encontrando que su IMC es de 29 “y que no corresponde a patologías del sistema endocrino”. Como el resultado de los exámenes realizados por la entidad de salud SIPLAS no se ajustó a lo allí previsto presentó la respectiva reclamación, incurriéndose en el mismo error con los nuevos exámenes.

Acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus garantías constitucionales; en consecuencia, solicitó ordenar a la comisión accionada reintegrarla en el proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, en igualdad de condiciones. Petición que hizo extensiva como medida provisional. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Con auto del 2 de diciembre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a la Comisión accionada. Integró el contradictorio con la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad de Pamplona. Ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicar valoración médica a la actora a efectos de determinar si presenta “IMC mayor o igual a 25 con perímetro abdominal elevado igual o superior a 88 cm”, e informar las consecuencias (limitación o impedimento físico), que trae para una persona ser diagnosticada así. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la solicitud. Señaló que los reproches contra los acuerdos que rigen la convocatoria (Acuerdo 502 de 2013), deben proponerse ante el juez administrativo, no con el de tutela. De otra parte, se refirió a las causales de exclusión de la convocatoria, al examen médico e inhabilidades y recalcó que el único examen valido dentro de la convocatoria No. 315 de 2013 es el practicado por SIPLAS quien determinó que la accionante no es apta para el empleo de Dragoneante. 3.

El INPEC explicó que no tenía responsabilidad alguna frente a los hechos expuestos, por lo que solicitó declarar la falta de legitimidad en la causa por pasiva. 4. El Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLAS- aludió a la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Resaltó que a la reclamante le fueron practicados los exámenes necesarios para el concurso, obteniendo resultados enmarcados dentro de las causales de inhabilidad.

Agregó que la presentación del examen médico no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo obligatorio; asimismo, las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013 del INPEC y el Acuerdo 502 de 2013. 5. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 4 de diciembre de 2014 practicó el examen requerido por la primera instancia a través del cual concluyó que el peso y perímetro abdominal de la demandante son normales; luego, adujo, no ser limitante para realizar actividades cotidianas, ni se constituye en impedimento físico.

Posteriormente, mediante oficio del 24 de diciembre siguiente aclaró que aun cuando la presencia de sobrepeso (perímetro abdominal superior a 88 cm) no genera ninguna limitación, depende del tipo de labor a realizar y de las condiciones físicas de la persona para ejercer determinada función en un empleo definido, para el caso Dragoneante del INPEC; por tanto, sugirió solicitar opinión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez o de un médico especialista en medicina laboral. 6.

El a quo concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos y, en consecuencia, ordenó a la CNSC que dentro de las 48 horas siguientes “practique a costo de la accionante una nueva valoración a fin de determinar si ésta efectivamente presenta “SOBREPESO- PERÍMETRO ABDOMINAL SUPERIOR A 88 CM”, y establecer si tiene la capacidad médica necesaria para continuar en el proceso de selección tendiente a proveer los cargos de dragoneante del INPEC; con fundamento en los exámenes a los que se ha hecho referencia, la misma deberá pronunciarse respecto a la viabilidad de que la accionante continúe o no en el proceso de selección, sin que en dicha determinación se puedan tener en cuenta restricciones médicas que no generan ningún tipo de impedimento físico para desempeñar las funciones propias del cargo por el que está concursando”.

Tuvo en cuenta que la accionante hizo uso de los medios de defensa a su alcance para cuestionar la decisión de excluirla del proceso de selección como Dragoneante, interponiendo la reclamación respectiva que conllevó la repetición de los exámenes médicos, pero en palabras de aquella se incurrió en la misma falencia; luego, coligió, la tutela se convierte en el mecanismo para proteger derechos fundamentales, máxime cuando el concurso ya se encuentra en segunda fase y se hace evidente la amenaza a sus derechos al impedírsele continuar en el mismo.

Así, analizando y comparando las pruebas aportadas durante el trámite de amparo que, a su juicio, ponen de presente una discrepancia entre el dictamen practicado por la IPS Coemmsanar y el Instituto Nacional de Medicina Legal, vio la necesidad de un nuevo examen y por ello dispuso la orden ya descrita. 7. La CNSC impugnó el fallo. Recalcó que fueron dos exámenes que determinaron un diagnóstico sanitario que conllevó a la exclusión de la accionante del concurso de méritos.

Además, según las reglas de la convocatoria los únicos exámenes que pueden ser aceptados son aquellos emitidos por la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A., donde se dictaminó que la señora LICETH GABRIELA INSUASTY MARTÍNEZ no es apta para acceder al curso por estar incursa en una de las causales de inhabilidad contempladas en la Resolución 3168 de 2013, esto es, IMC superior al permitido, que equivale a tener sobrepeso u obesidad (art. 38 del Acuerdo 502 de 2013).

Con todo, indicó como mecanismo procedente para cuestionar decisiones administrativas la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que lo perseguido se dirige a atacar la legalidad no sólo de actos expedidos en desarrollo de la convocatoria 315 de 2013, sino a contrariar las inhabilidades determinadas en el profesiograma.

En consecuencia, solicitó revocar la decisión de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió en el cargo de Dragoneante, por cuanto fue declarada no apta por encontrarse incursa en una causal de inhabilidad médica (sobrepeso, con perímetro abdominal mayor a 88 cm).

En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues los resultados dados por la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A., no se ajustan a lo previsto en el profesiograma. El Acuerdo 502 de 2013 y la Resolución 003168 del 21 de octubre de 2013, esta última emanada del INPEC describen los procedimientos médicos que deben efectuarse en el proceso de selección de los concursantes dentro de los diferentes cargos a los que aspiran, como el de Dragoneante.

Particularmente el artículo 38 del aludido Acuerdo prevé que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de la actitud médica y psicofísica del concursante será el remitido por la entidad especializada contratada, esto es, Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A., luego dichas normas se convierten en rectoras de la convocatoria 315 de 2013.

Ahora bien, del caudal probatorio acopiado al expediente de tutela se establece que LICETH GABRIELA el 4 de octubre de 2014 fue valorada por la IPS Coemmsanar, autorizada por SIPLAS, como no apta por sobrepeso, con perímetro abdominal superior a 88 cm (96 cm). Posteriormente, y ante la reclamación de este resultado el 4 de diciembre siguiente, la entidad en mención lo ratificó, con fundamento en los parámetros trazados a través de la Resolución 003168 de 2013.

Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto y ya definido a través de los medios ordinarios, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad… En ese orden, de encontrarse la tutelante en desacuerdo con el contenido de aquellas determinaciones, que se constituyen en auténticos actos administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, debe acudir a demandarlas ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya interposición puede ejercerla dentro del término de cuatro (4) meses siguientes a su expedición, o la de simple nulidad, que puede promover en cualquier tiempo y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de las autoridades accionadas.

Durante el trámite de ese proceso, sin duda alguna, podrá atacar las decisiones que ahora considera contrarias a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela tampoco es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, toda vez que las acciones contencioso administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise la determinación finalmente adoptada por las demandadas y si encuentra que es violatoria repare el daño sufrido, no puede el juez constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, la demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión del acto administrativo que considera vulneratorio de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

En virtud a la existencia de otro medio de defensa judicial, es del caso precisar que la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si la accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

A ese respecto, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la demandante podría padecer un perjuicio irremediable, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. Cabe agregar, que de estar en desacuerdo la actora con las normas que regulan el concurso, la solicitud de amparo constitucional, igualmente, se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera la demandante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, se impone negar por improcedente el amparo deprecado por LICETH GABRIELA INSUASTY MARTÍNEZ.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En su lugar DENEGAR la tutela demandada por la accionante, según las razones consignadas ut-supra. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA – 78132 ACCIONANTE: LICETH GABRIELA INSUASTY MARTÍNEZ ACCIONADOS: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) INTERESADOS: Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad de Pamplona. 1ª INSTANCIA: Sala Penal del Tribunal de Pasto (Gloria Oviedo Zambrano, Franco Solarte Portilla y Jaime Cabrera Jiménez).

ASUNTO: La demandante reprocha su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió en el cargo de Dragoneante, por cuanto fue declarada no apta por encontrarse incursa en una causal de inhabilidad médica (sobrepeso, con perímetro abdominal mayor a 88 cm). En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores, pues los resultados dados por la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud CMD SIPLAS S.A. no se ajustan a lo previsto en el profesiograma.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo concedió el amparo. En consecuencia, ordenó a la CNSC que dentro de las 48 horas siguientes “practique a costo de la accionante una nueva valoración a fin de determinar si ésta efectivamente presenta “SOBREPESO- PERÍMTERO ABDOMINAL SUPERIOR A 88 CM”, y establecer si tiene la capacidad médica necesaria para continuar en el proceso de selección tendiente a proveer los cargos de dragoneante del INPEC; con fundamento en los exámenes a los que se ha hecho referencia, la misma deberá pronunciarse respecto a la viabilidad de que la accionante continúe o no en el proceso de selección, sin que en dicha determinación se puedan tener en cuenta restricciones médicas que no generan ningún tipo de impedimento físico para desempeñar las funciones propias del cargo por el que está concursando”.

Tuvo en cuenta que la accionante hizo uso de los medios de defensa a su alcance para cuestionar la decisión de excluirla del proceso de selección como Dragoneante, interponiendo la reclamación respectiva que conllevó la repetición de los exámenes médicos, pero en palabras de aquella se incurrió en la misma falencia; luego, coligió, la tutela se convierte en el mecanismo para proteger derechos fundamentales, máxime cuando el concurso ya se encuentra en segunda fase y se hace evidente la amenaza a sus derechos al impedírsele continuar en el mismo.

Así, analizando y comparando las pruebas aportadas durante el trámite de amparo que, a su juicio, ponen de presente una discrepancia entre el dictamen practicado por la IPS Coemmsanar y el Instituto Nacional de Medicina Legal, vio la necesidad de un nuevo examen y por ello dispuso la orden ya descrita. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala revocó el fallo y en su lugar negó la tutela.

Considera que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya interposición puede ejercerla dentro del término de cuatro (4) meses siguientes a la expedición de las decisiones que definieron su reclamación, las cuales se constituye en auténticos actos administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo; o la de simple nulidad, que puede promover en cualquier tiempo y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneraron con la actuación de las autoridades accionadas.

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que revise la determinación adoptada y si encuentra que es violatoria repare el daño sufrido, no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que no compete al juez constitucional establecer, sino también a la justicia ordinaria.

De otra parte, estima que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la accionante podría padecer un perjuicio irremediable, pues durante el trámite de tutela no se probó la existencia de situación alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

Sala: 05 de marzo de 2015 Vence: 09 de marzo de 2015 1 PAGE 16