CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78084 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1841-2015 Radicación n° 78084 (Aprobado Acta No. 78) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por CLARA INÉS BOLÍVAR MARTÍNEZ, a través de su apoderada, contra la sentencia de tutela proferida el 3 de diciembre de 2014 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Once Laboral del Circuito de la misma ciudad, en cuyo trámite se vinculó al Ministerio de Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Fiduprevisora S.A., la Fiduagraria S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, como entidades llamadas a responder por la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se comprende del líbelo la señora CLARA INÉS BOLÍVAR MARTÍNEZ se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, mediante contratos administrativos por el período comprendido del 9 de octubre de 1985 al 13 de junio de 1990, cumpliendo con todas las obligaciones de la relación laboral. El 14 de junio de 1990 ingresó a la planta de personal de la misma entidad en el cargo de ayudante de cocina; a partir de la escisión del ISS el 25 de junio de 2003 y sin solución de continuidad fue trasladada a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, hoy liquidada, en la que laboró hasta el 8 de noviembre de 2009, conservando la calidad de trabajadora oficial.

El 29 de octubre de 2009 le anunciaron el retiro de la empresa, pero ante demanda de tutela que promovió junto con otros 9 compañeros el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le ordenó a la empleadora por fallo del 23 de noviembre de 2009 “ reliquidar las prestaciones e indemnizaciones a la fecha en que terminó el proceso liquidatorio”.

Señaló que desde el 26 de junio de 2003 le fueron suprimidos los beneficios convencionales como dotaciones y subsidio familiar, pese a que la convención colectiva estaba vigente para los empleados que hubieran sufrido un cambio de régimen laboral y con mayor razón a quienes conservaban su calidad de trabajadores oficiales. Como consecuencia de lo anterior, demandó a las entidades encargadas de la liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, solicitando el reconocimiento del contrato realidad o una indemnización sustitutiva, la nivelación salarial y el pago correcto de la liquidación, conforme a la convención; el trámite del proceso correspondió al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, donde en fallo del 13 de junio de 2014 no se accedió a sus pretensiones, confundiendo el fallador los períodos laborados como supernumeraria con aquellos por contratación administrativa; error en el que, igualmente, incurrió la segunda instancia, en la sentencia del 12 de septiembre de 2014.

En su criterio los jueces demandados debieron declarar la nulidad por falta de competencia y remitir el proceso a los Jueces Administrativos de Bogotá, ante su calidad de empleada pública. En consecuencia, solicitó declarar la nulidad de la sentencia adoptada el pasado 12 de septiembre. De no accederse a ello, pidió proferir una nueva sentencia “ajustada a las pretensiones planteadas, unas de origen legal, otras de origen convencional, algunas solicitando el cumplimiento de un fallo de tutela y, otras, de la prueba aportada como era la nivelación salarial y la calidad de Trabajadora Oficial que ostentaba la accionante amen del reconocimiento del “contrato realidad”…” TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 25 de noviembre de 2014 la Sala de Casación Laboral de esta Corporación admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las autoridades accionadas, al tiempo que dispuso la vinculación del Ministerio de Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Fiduprevisora S.A., la Fiduagraria S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, como entidades llamadas a responder por la liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

La mencionada Sala especializada negó el amparo solicitado. Consideró: (i) la interesada debió proponer el recurso extraordinario de casación y formular sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, ante el juez natural; (ii) la accionante no adjuntó el archivo digital de la decisión de segunda instancia, lo que imposibilitó su estudio.

La apoderada de la actora impugnó el fallo. Reiteró los mismos argumentos expuestos en el libelo inicial, y agregó que su representada no promovió demanda de casación ante su precariedad económica. Aportó en medio magnético la sentencia del 12 de septiembre de 2014. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este cuerpo colegiado es competente para conocer la impugnación, de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

En el presente asunto, la misma petición que se eleva mediante la acción de amparo, fue presentada y resuelta en primera y segunda instancia por la jurisdicción ordinaria laboral, y pese a lo desfavorable de la sentencia de segundo grado no se interpuso el recurso de casación. Como no agotó ese medio de defensa judicial a su alcance, la solicitud de tutela se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior. De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual.

El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

En cuanto a la imposibilidad económica de contratar los servicios de un profesional del derecho que interpusiera el recurso extraordinario, debe indicarse que en tal caso la señora CLARA INÉS BOLÍVAR MARTÍNEZ podía acudir al instituto del amparo de pobreza durante el desarrollo de las instancias, o solicitar el servicio de Defensoría Pública en materia laboral, al tenor de lo normado en el artículo 21 de la Ley 24 de 1992, pero no hizo lo uno ni lo otro.

Por lo tanto, el argumento no justifica de manera suficiente la incuria de la accionante. Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Es claro, entonces, que la demandante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía del excepcional mecanismo de amparo que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Por la motivación que precede, se confirmará la sentencia de tutela impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8