CUI. 68679220400020230010801 Tutela de 2ª instancia nº. 134676 Ferney Mauricio Ortiz Murillo DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP184-2024 Radicación n° 134676 Acta 03. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Ferney Mauricio Ortiz Murillo, contra el fallo proferido el 14 de noviembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante el cual declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y “conformación, ejercicio y control del poder político”, presuntamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Municipal de San Gil.

ANTECEDENTES HECHOS, FUNDAMENTOS y PRETENSIONES Fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente forma: El 30 de octubre del corriente año, el señor Ferney Mauricio Ortiz Murillo interpuso la presente tutela con base en los hechos que a continuación se sintetizan: 1. Luego de señalar que “por motivo de traslado de domicilio de Bogotá D.C a San Gil”, inscribió su cédula de ciudadanía en esta última localidad para poder sufragar en los comicios electores que se practicarían el 29 de octubre de 2023, cuyo trámite fue validado por “la Registraduría del Estado Civil” a través de correo electrónico, expuso que, si bien en dicho mensaje aparecía un link con los datos de “1) Zona 2) Puesto 3) Nombre del puesto de votación 4) Dirección del puesto de votación 5) Tipo de cedula 6) Fecha de inscripción 7) Numero de cedula (sic)”, al dar click “aparece una falla y no deja consultar el E-14”. 2.

Adujo que, el día de las elecciones se remitió al sitio de votación correspondiente, pero al revisar el listado de votantes se llevó la sorpresa de que su cédula no aparecía en el listado de personas aptas para votar en dicho lugar, motivo por el que, su progenitora -quien según informa el actor también se hallaba en similar situación-, acudió a la Registraduría Municipal de San Gil en busca de alguna información, obteniendo como respuesta que mediante resolución No. 5850 la inscripción de la cédula de ciudadanía había sido dejada sin efecto desde el 2 de agosto de 2023. 3) Arguyó que el no enteramiento de la expedición de tal acto administrativo no solo le imposibilitó ejercer sus derechos de contradicción y defensa y en ese orden presentar los recursos de ley, sino que además no le permitió ejercer su derecho al voto, impidiéndole acceder a “los beneficios que conlleva votar como lo dispone la ley 403 de 1997”, amén de que el Consejo Nacional Electoral corrió traslado a otras autoridades para las investigaciones respectivas. 4) Explicó que para la fecha de las elecciones su domicilio “ya no era Bogotá D.C, sino que, era en el municipio de San Gil porque yo vivo con mi mama (sic) dependiendo económicamente de ella, pero también desarrollo mi vida social en el municipio y además estudio en la Universidad Santo tomas (sic) sede Floridablanca” y no pudo desvirtuar la manifestación de la Registraduría demandada, en razón a que no se le notificó en debida firma el acto administrativo censurado, con lo cual se vulnera su derecho al debido proceso.

Por los anteriores hechos acude al juez de tutela para que previo amparo de los derechos invocados, se ordene a la Registraduría: i) allegar el comprobante de trámite de inscripción E-4 enviado por correo electrónico, el cual no funcionó, ii) dejar sin efecto la resolución No. 5850 de 2023, específicamente la parte resolutiva donde se dispuso dejar sin efecto la inscripción de su cédula por presunta trashumancia electoral; y iii) ordenar a la Registraduría del municipio de San Gil, que finalice su proceso de inscripción en el nuevo puesto de votación, para ejercer su derecho al sufragio en próximas elecciones.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, en sentencia de 14 de noviembre de 2023, declaró improcedente la tutela. En primer lugar, destacó que la inconformidad del actor se dirige en contra de la Resolución 5850 de 2023 emitida por el Consejo Nacional Electoral, que dejó sin efecto la inscripción de la cédula de ciudadanía del actor y otras 209 personas más realizada en el municipio de San Gil.

Luego, concluyó que el procedimiento adelantado por la accionada se ciñó a los preceptos establecidos en la Resolución 2857 de 30 de octubre de 2018, que reguló el trámite sumario orientado a invalidar la inscripción irregular de personas que no logren acreditar su residencia en la correspondiente circunscripción territorial. Asimismo, resaltó que, aunque no se tiene certeza del medio por el que se notificó la declaratoria de trashumancia electoral, sí se fijó por el término de 5 días en lugar público, según constancia publicada en la página web del Consejo Nacional Electoral.

Lo anterior para decir que el reclamante no estuvo atento al procedimiento anterior y, por ello, no ejerció los recursos contra la resolución atacada. Manifestó la Sala, que las pretensiones del actor no pueden salir avante, comoquiera que la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo antes mencionado, debió ser discutida a través del recurso de reposición y, de no prosperar el mismo, mediante la utilización de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente, frente a la presunta vulneración de garantías fundamentales por parte del Consejo Nacional Electoral (CNE), por el hecho de haber corrido traslado a otras autoridades de la imputación derivada de la anulación de la cédula de ciudadanía del accionante por la presunta trashumancia en que éste habría incurrido, señaló que no se afecta ninguna garantía, pues la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en sede de tutela ha clarificado que la sola compulsa de copias en contra de una persona no tiene la virtualidad de generar afectación alguna.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por el apoderado del accionante, quien reiteró los fundamentos que nutrieron la demanda de tutela, en lo relacionado con la falta de notificación efectiva, de la Resolución 5850 de 2023 emitida por el Consejo Nacional Electoral. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por Ferney Mauricio Ortiz Murillo, contra el fallo proferido el 14 de noviembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, mediante el cual declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y “conformación, ejercicio y control del poder político”, presuntamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Municipal de San Gil.

A juicio del accionante, se vulneraron sus garantías en la Resolución 5850 de 2023 emitida por el Consejo Nacional Electoral, en el que dejó sin efecto la inscripción de su cédula de ciudadanía y otras 209 personas más realizada en el municipio de San Gil, pues, no se tuvo en cuenta que sí reside en esa urbe y, además, no fue notificado de la misma para ejercer derecho de contradicción. Sobre el particular se anticipa desde ya que habrá de ratificarse el fallo de primer grado en cuanto el amparo es improcedente, ante la insatisfacción de la exigencia de la subsidiariedad.

La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración fundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Es por ello que, la acción de tutela resulta improcedente en razón a que el actor cuestiona un acto administrativo: Resolución 5850 de 2023 emitida por el Consejo Nacional Electoral, en el que se dejó sin efecto la inscripción de su cédula de ciudadanía y otras 209 personas más realizada en el municipio de San Gil, por trashumancia electoral.

De manera que, si lo pretendido es rebatir el contenido del mismo, el procedimiento adelantado en esa actuación administrativa y demás aspectos, el interesado cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde tendrá la oportunidad de colocar de presente tales ejes temáticos y donde se evaluará su procedibilidad de cara a sus pretensiones.

En la aludida instancia, además, se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así, en el mecanismo idóneo para controvertir las disposiciones del concurso que dice atenta contra sus derechos fundamentales. Véase que dicho instrumento está dirigido a conjurar un eventual perjuicio irremediable, en particular, la suspensión del acto que se acusa, actuación regulada en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que, en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, es más, sin previa notificación a la otra parte si se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el trámite previsto de forma ordinaria -canon 234 del mismo cuerpo normativo-.

Esa medida descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. La alternativa de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, según lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ( ) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.[footnoteRef:1] [1: Sentencia T-766 de 2006.] En conclusión, para debatir el acto administrativo censurado, la parte interesada puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y ahí exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta, con la facultad de solicitar medidas cautelares a su favor; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción citada, para que de manera inconsulta sea desatada por esta vía constitucional (cfr. STP2638-2023 y STP5574-2023).

En igual sentido, tratándose de actos emitidos por el Consejo Nacional Electoral por trashumancia electoral, se decidió en STP009-2016 y STP1501-2016. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Decisión de Tutelas Nº 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 3