Radicado No. 94516 JORGE ARISMENDI MAPALLO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP18380-2017 Radicación nº 94516 (Aprobado en Acta nº 370) Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la Suleyma Julieth Lara Campos, en calidad de agente oficiosa de su cónyuge JORGE ARISMENDI MAPALLO, contra el fallo de 7 de septiembre de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual le negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y debido proceso, presuntamente lesionados por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en actuación que involucra a la Dirección del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Acude al presente reclamo constitucional, a través de agente oficioso, JORGE ARISMENDI MAPALLO para lograr el amparo de sus derechos fundamentales, los cuales considera lesionados por las autoridades accionadas al negarle el acceso al subsidio de vivienda al que considera tiene derecho. Informa que le fue reconocida una pérdida de la capacidad laboral del 76.34% por accidente laboral, como soldado profesional al servicio del Ejército Nacional.

Por ello, mediante la Resolución No. 0189 de 22 de enero de 2013 del Grupo de prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa le fue reconocida pensión de invalidez. Señala que por la difícil situación económica que atraviesa su núcleo familiar solicitó a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía un subsidio de vivienda, por pertenecer al régimen de los afiliados forzosos ante su estado de invalidez.

Expone que fue negada su postulación, porque retiró sus cesantías desde el año 2009, sin que pueda aplicar tampoco a la convocatoria del subsidio de vivienda del presente año. Señala que las razones aducidas por la Caja Promotora accionada para negarle la posibilidad de acceder a la ayuda habitacional, resulta una arbitrariedad que perjudica sus derechos fundamentales, sin que cuente con otro medio expedito para el reclamo de sus derechos que evite la causación de un perjuicio de carácter irremediable.

En consecuencia, solicita que se ordene a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía admitir su postulación para acceder al subsidio de vivienda, otorgándole la calidad de afiliado. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas e involucradas, para se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones, en ejercicio del derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía se opuso a la prosperidad de la demanda. Indicó que las soluciones de vivienda que puede brindar esa entidad en cualquiera de sus modalidades, aplican tras el cumplimiento de la totalidad de los requisitos determinados específicamente, en el artículo 3° de la Ley 1305 de 2009, sin que el accionante hay logrado superar el presupuesto de 168 cuotas ahorradas, desde que adquirió la calidad de afiliado.

Aclaró que JORGE ARISMENDI MAPALLO retiró la totalidad de las cesantías el 7 de diciembre de 2009 a su voluntad, no de manera parcial como lo afirma en la demanda, quedando desafiliado; sin embargo, a partir del 2013 recuperó tal calidad al haber sido pensionado por invalidez por parte del Ministerio de Defensa Nacional, descontándosele cuota de ahorro habitacional desde diciembre de 2014, sin que a la fecha haya logrado el aporte de las 168 cuotas que requiere para acceder al subsidio de vivienda, sin que en momento alguno se la hayan lesionado sus derechos fundamentales, por lo que el reclamo constitucional está destinado a fracasar.

Los demás involucrados guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 7 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, negando por improcedente la protección constitucional solicitada, tras advertir que el actor desconoció el presupuesto de subsidiariedad que rige el amparo, cuando cuenta con otras vías de defensa judicial para el reclamo de sus derechos.

Así, bien puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de las diferentes acciones de nulidad, contra el acto administrativo que le negó el acceso al subsidio de vivienda, incluso, solicitar la suspensión provisional del mismo como medida cautelar, sin que pueda el juez de tutela reemplazar los medios ordinarios de defensa como si fuera un medio alterno. Expuso que tampoco se advierte un perjuicio de carácter irremediable que active transitoriamente el amparo, cuando JORGE ARISMENDI MAPALLO cuenta con una pensión de invalidez, de la que no se duele de una falta de pago, estando en la actualidad afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía aportando mes a mes hasta el cumplimiento del requisito para acceder al subsidio de vivienda que reclama.

IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la agente oficiosa de JORGE ARISMENDI MAPALLO manifestó su voluntad de impugnarlo, manifestando que sus condiciones económicas y sociales lo hacen acreedor al beneficio estatal deprecado, por lo que la negativa de las autoridades accionadas afecta en forma grave sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar por lo que debe concederse el amparo, resultando ineficaz la vía contenciosa por la demora en la resolución de los casos.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2. En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 3.

En el presente caso, la situación que se estima lesiva de los derechos fundamentales invocados a nombre de JORGE ARISMENDI MAPALLO consiste básicamente en que las autoridades accionadas le han negado la postulación para acceder al subsidio de vivienda, como afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. 4. Al respecto, debe indicar la Sala que para que proceda el resguardo constitucional de derechos fundamentales en la forma peticionada por el censor, es preciso que se presente la vulneración o amenaza de los mismos, aspectos que en forma alguna pueden quedar supeditados a suposiciones o hipótesis del juez de constitucional, sino que, por el contrario, han de estar debidamente probados.

Al analizar el caso que hoy centra la atención de la Sala, se estima que la tutela invocada no está llamada a prosperar, por cuanto no se encuentra acreditada la amenaza o efectiva vulneración de los derechos fundamentales que se señalan como desconocidos por el ente accionado. Además, que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial efectivos para el reclamo de sus prerrogativas por la vía ordinaria, desconociendo el carácter subsidiario de la acción constitucional. 5.

Revisando la actuación, encuentra que la inconformidad del actor lo es porque la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía le negó la postulación para poder acceder a un subsidio habitacional en esa entidad. Así, mediante Oficio No. 030120170829034407 de 19 de agosto de 2017, la Subgerente de Atención al Afiliado y Operaciones de esa entidad le informó a JORGE ARISMENDI MAPALLO que: [U]sted a la fecha es afiliado forzoso como pensionado para solución de vivienda registrando en su cuenta individual 32 cuotas de ahorro obligatorio, es preciso indicarle que el subsidio de vivienda se encuentra supeditado al cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 16 del Acuerdo 01 de 2016 (…).

Adicional a ello como requisito administrativo cumplir 168 cuotas de ahorro obligatorio para acceder al Modelo Vivienda 14, las cuales se suman de manera mensual (…). Se evidencia que mediante radicado 974452 del 9 de diciembre de 2009 usted presentó trámite por retiro de la institución, en el cual se giró a su favor la suma de $11.968.748,54 por concepto de ahorros obligatorios, cesantías, intereses de aportes e intereses de cesantías, trámite en el cual presentó carta debidamente autenticada manifestando su intención de ‘renunciar a todos los beneficios que ofrece la entidad respecto al FONDO DE SOLIDARIDAD’.

Sin embargo, se informa que el Área de Mercadeo y Modelos de Solución de Vivienda procedió a estudia su postulación al Fondo de Solidaridad, ahora Modelo Héroes, evidenciando que de conformidad con el retiro de los dineros que reposaba su cuenta individual se configuró una causal de incumplimiento a las condiciones generales de postulación, de acuerdo al artículo 69 de la Resolución 395 de 2016 de Caja Honor, ‘no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, desde la materialización de la afiliación para solución de vivienda hasta el momento del otorgamiento del subsidio y obtención de vivienda’.

Por lo anterior no es posible recibir su solicitud de postulación para la expectativa de vivienda a través del Modelo Héroes, no obstante, usted se encuentra afiliado para solución de vivienda y podrá acceder al subsidio una vez cumpla con las condiciones y requisitos en el artículo 104 de la Resolución 395 de 2016. (Folio 73 cuaderno Tribunal) Es decir, que la inconformidad que plantea el demandante lo es contra la decisión administrativa de 19 de agosto de 2017, por la que se le negó su postulación al beneficio de vivienda habitacional, por incumplir con los requisitos legales para ello.

Entonces, bien pudo el interesado haber propuesto ante la entidad accionada el agotamiento de la vía gubernativa que procede contra la determinación que estima lesiva de sus derechos y no lo hizo. No puede el tutelante obtener a través de este mecanismo un pronunciamiento de fondo sobre la postulación para el otorgamiento del subsidio para la adquisición de vivienda, porque ello desbordaría la órbita de acción del juez de tutela, a quien no le es dable declarar la titularidad de derechos de rango legal en cabeza de los administrados, ni superar trámites que la administración ha previsto.

La asignación de beneficios, como el pretendido por la parte actora, se encuentran sometidos a unos requisitos y condiciones reglados que no pueden ser desconocidos por el juez constitucional y, por lo mismo, la petición de amparo resulta en este aspecto improcedente, pues no es dable en sede de tutela introducir u omitir condiciones diferentes para su entrega, so pena de invadir la competencia legal de las autoridades establecidas para tales efectos.

No obra algún elemento indicativo de que el ciudadano haya acudido, ya sea directamente o por apoderado, ante la administración para recurrir tal decisión. Tampoco se aprecia que haya hecho lo propio ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones de nulidad a que haya lugar, por ejemplo la de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr censurar el acto administrativo de contenido particular y concreto, por medio del cual le fuere negada su postulación al beneficio habitacional que reclama, no siendo la acción de tutela el medio judicial propicio para entrar a dirimir ese tipo de debates.

Se resalta que la acción de tutela no está diseñada para interferir en asuntos de exclusiva competencia de los jueces naturales, como si se tratara de una vía adicional a los procedimientos ordinarios que superara las competencias previstas por el legislador, mucho menos para subsanar los yerros u omisiones cometidos por las partes dentro de los procedimientos ordinarios.

Y es que a través de la jurisdicción administrativa el acto podrá solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos, por lo que está destinado a fracasar el argumento que presenta en la impugnación, respecto de que tal vía judicial no le resulta eficaz, cuando como queda anotado, la misma prevé la posibilidad de adoptar determinaciones provisionales en aras de salvaguardar los derechos reclamados. 6.

Desde todo punto de vista, la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad cuando tampoco se demostró la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que permita la activación de manera transitoria del amparo constitucional, que por sus situaciones particulares imprima una inminente protección, cuando ni siquiera mencionó una circunstancia particular que imprima la intervención constitucional, pues si bien se trata de una persona con una mengua del 76.34% de su capacidad laboral, cuenta con una reconocida pensión de vejez por parte del Ministerio de Defensa Nacional, de la cual no alega una falta de pago.

Además, según lo informó la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía JORGE ARISMENDI MAPALLO se encuentra en estado afiliado y cotizando en ahorro obligatorio para lograr el tope de cuotas exigidas y poder acceder al subsidio de vivienda. 7. En conclusión, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la presente acción resulta improcedente, lo cual impone la confirmación del fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de acuerdo con las anteriores consideraciones. Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13