CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78075 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1838-2015 Radicación n° 78075 (Aprobado Acta No. 078) Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por CARLOS FEDERICO RUIZ LÓPEZ contra la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación; a cuyo trámite fueron vinculadas las Procuradurías Regional de Nariño y Provinciales de Pasto y Cartago, así como los ciudadanos Didier Alexander Romo Caicedo y Carmen Elena Neira.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el ciudadano referido se inscribió en la Convocatoria No. 2012-040 de la Procuraduría General de la Nación, concretamente para el cargo de Profesional Especializado 3PU-17, de los cuales fueron ofertados diez, cada uno en una sede diferente. Mediante la Resolución No. 484 del 11 de octubre de 2011 fue conformada la lista de elegibles, dentro de la cual ocupó el 8º lugar.

Como el empleo adscrito a la Procuraduría Regional de Nariño, al que había optado inicialmente, fue ocupado por otro aspirante con mejor puntaje; el 28 de octubre de 2013 pidió ser designado en la vacante equivalente, existente en la Procuraduría Provincial de Cartago. El 15 de noviembre del mismo año obtuvo respuesta favorable, pero el 11 de diciembre siguiente, rechazó el nombramiento.

El señor Didier Alexander Romo Caicedo renunció al cargo de Profesional Especializado 3PU-17 que venía ocupando en la Procuraduría Provincial de Pasto, por lo que el 21 de julio de 2014, el actor deprecó que se le permitiera ocuparlo. El 12 de agosto posterior fue negado el pedimento, dado que el empleo referido no hacía parte de la Convocatoria No. 2012-040; al tiempo que el memorialista « no está en orden de elegibilidad inmediato », pues existen integrantes de la lista de elegibles ubicados en una mejor posición. En respuesta a su solicitud del 26 de agosto de 2014, el 15 de septiembre de la misma anualidad, se le informó que se trataba de tres personas que habían obtenido un puntaje más alto, Carlos Alberto Calvache Maigual, Elva Jiménez Mamián y Carlos Daniel Cuenca Valenzuela.

El demandante acude ante la jurisdicción constitucional por considerar quebrantadas sus prerrogativas superiores, cuyo amparo depreca, y en consecuencia, que se disponga su nombramiento en alguno de los cargos de Profesional Especializado 3PU-17 actualmente vacantes en las Procuradurías Regional de Nariño y Provincial de Pasto. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 28 de noviembre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. La Procuraduría General de la Nación adveró que la censura del actor debe ser propuesta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que viabilizara su estudio en esta sede.

Agregó que, en todo caso, no era admisible su pretensión, consistente en ser nombrado en una vacante no ofertada en el concurso público en el que participó, soslayando además los órdenes de prevalencia de quienes ocupan un mejor lugar en la lista de elegibles. El a quo negó el amparo. Tras un extenso análisis de la jurisprudencia sobre el tema y de los elementos materiales probatorios, concluyó que las actuaciones de la Procuraduría General de la Nación se han ajustado a las normas de la Convocatoria, y en consecuencia, no pueden considerarse vulneratorias de garantías superiores.

El libelista impugnó el fallo. En esencia, insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda, enfatizando ahora en la posibilidad y a la vez deber de utilizar las listas de elegibles para proveer los cargos vacantes de las entidades públicas, incluso los que no fueron ofertados en los respectivos concursos de méritos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el demandante reprocha la negativa de la autoridad accionada, frente a su petición de nombrarlo en un cargo equivalente a aquel por el cual optó dentro de un concurso público de méritos. Sin embargo, dicha controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, el accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 4