Radicado Nº 95162 YURY ISABEL GUALTERO BALBUENA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP18374-2017 Radicación Nº 95162 Acta 370 Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el Jefe de la Dirección Seccional de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional, contra el fallo de tutela de 4 de octubre de 2017, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, amparó el derecho fundamental a la salud invocado por YURY ISABEL GUALTERO BALBUENA a favor de su menor hijo I.E.O.G. vulnerado por la citada institución, en actuación que vinculó a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el Tribunal de Ibagué de la siguiente manera: Manifiesta la accionante en el libelo de amparo que su hijo de dos años I.E.O.G. al presentar diversas complicaciones de salud, fue atendido por el gastroenterólogo pediatra el 4 de julio hogaño, quien le formuló tomar el suplemento alimenticio “ALFARE LATA *400 GR, 1 medida 4.8. gr 3M TOMAS AL DÍA DE 6 OZ”, sin que a la fecha de la demanda de amparo la entidad de sanidad accionada hubiera suministrado el mismo, a pesar de que el 19 de septiembre de la presente anualidad volvió a tener valoración médica por el mismo especialista, reiterándole la formula médica.
Adicional a ello, menciona que desde el 10 de marzo de 2017 se encuentra a la espera de que le sea asignada al agenciado cita por onco-hematología pediátrica, puesto que si bien le programaron dicha valoración para el 17 de agosto de 2017, sostiene que dos días antes la entidad la canceló por no existir contrato con la IPS. En ese contexto solicitó se ordene a la accionada suministre de manera inmediata los medicamentos prescritos y se asigne la cita con la especialista, además se ordene la «prestación de un servicio se SALUD de forma INTEGRAL ».
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Superior de Ibagué, se ordenó correr traslado de la demanda a las accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El Jefe Seccional de Sanidad Tolima de la Policía Nacional, solicitó negar el amparo invocado, como quiera que la entidad ha venido autorizando y entregando a la accionante el producto «ALFARE LATA», como lo confirma el reporte de entrega de medicamentos suscrito por el padre del menor.
De otra parte, señaló que la orden dirigida a brindar el tratamiento integral es impertinente, como quiera que el menor al ser beneficiario de todos los servicios del subsistema de salud de la Policía Nacional, cuenta con todos los servicios ofrecidos por el plan de salud de la institución. 2. El Director General de la Policía Nacional, solicitó su desvinculación de la acción por falta de legitimación por pasiva, ya que el competente para la autorización y programación de los procedimientos médicos y entrega de medicamentos prescritos al menor accionante, es al Director Seccional de Sanidad del Tolima.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 4 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, amparando el derecho fundamental a la salud de I.E.O.G., en consecuencia, le ordenó a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, que garantizara la efectiva realización de la cita de onco- hematología, como que «garantice el tratamiento integral al menor I.E.O.G. para sobrellevar la patología de distensión abdominal que presenta, diagnosticada por la gastroenteróloga pediatra.».
En sustento, señaló que no le corresponde al paciente y menos tratándose de un sujeto de especial protección soportar cuestiones administrativas que le impiden el acceso oportuno a los servicios de salud, máxime cuando solo interpuesta la acción constitucional se entregó el suplemento alimentario indispensable para mejorar la salud del agenciado, amén de cancelársele sin causa justificable citas debidamente autorizadas por los médicos tratantes.
De otra parte, respecto de la entrega del suplemento alimenticio, declaró la carencia de objeto por hecho superado, al haberse demostrado y acreditado por parte de la accionada que desde el 25 de septiembre de 2017, el padre del menor recibió dicho medicamento. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el Jefe de la Dirección Seccional de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional, solicitó la revocatoria de la sentencia, como quiera que a la fecha el menor no tiene servicios médicos pendientes por realizar, además que autorizar un tratamiento integral sería desconocer los procedimientos establecidos para proteger la salud de los usuarios, pues existen medicamentos y exámenes que deben ser autorizados por el Comité Técnico Científico de la entidad, amén de que dicha orden pondría en peligro la viabilidad financiera del subsistema de salud de la Policía Nacional.
Como petición subsidiaria, requirió que en caso de confirmarse el fallo, se le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) respecto de los costos que incurra en la prestación de los servicios y medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, del cual es su superior funcional. 2.
En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 3.
Teniendo en cuenta que el Tribunal de instancia amparó los derechos fundamentales del menor I.E.O.G., ordenando a la Dirección de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional, que garantizara la efectiva realización de los servicios por onco-hematología que fueron ordenados por su médico tratante, y le prestara un tratamiento integral en relación con la patología que presenta de «distensión abdominal», la Sala inicialmente se referirá al primer aspecto, en la medida que el impugnante hace referencia a la carencia de objeto de la acción dado que dicha cita ya fue autorizada, incluso ya se llevó a cabo, para finalmente referirse al tratamiento integral ordenado y el posible recobro al FOSYGA. 3.1.
De la autorización de la cita médica El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagró la acción de tutela con la finalidad de garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular (en los casos establecidos en la ley), protección que se ve materializada con la emisión de una orden por parte del juez de tutela dirigida a impedir que tal situación se prolongue en el tiempo.
Sin embargo, cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, se modifica en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión presentada para procurar su defensa, está siendo debidamente satisfecha; la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela.
En consecuencia, cualquier orden de protección sería innocua. Sobre este particular la Corte Constitucional[footnoteRef:1] ha indicado que: [1: ST 267/2015.] El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley.
En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.
En el presente caso, la inconformidad de la actora apuntó a que se resuelva acerca de la presunta vulneración al derecho a la salud ante la negativa de las accionadas de practicarle a su menor hijo la valoración por onco-hematología, necesaria para el tratamiento que le fuera diagnosticado. Ahora, de la información recopilada durante el trámite de la demanda de tutela, se tiene que aunque ciertamente para el momento de la emisión del fallo por parte del Tribunal A quo, no existía constancia respecto de que dicha valoración se hubiese llevado a cabo, lo que motivó a que se amparara el derecho invocado, también lo es que seguidamente a la emisión de la citada sentencia, el Jefe de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional, acreditó no solamente que se había autorizado la misma sino que el 26 de septiembre de la presente anualidad se valoró al menor por el especialista correspondiente.
En ese orden, no hay duda que la presunta vulneración del derecho fundamental alegado y que fue tutelado se superó, en la medida que las Dirección Seccional de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional procedió a autorizar y practicar el examen ordenado al menor I.E.O.G. y que requería para el tratamiento de la patología diagnosticada. Así las cosas, la circunstancia que dio origen a la solicitud de amparo fue debidamente solucionada, es decir, el fin buscado a través de este mecanismo constitucional ha sido conjurado.
No obstante, no resulta procedente revocar el amparo, pues si bien se autorizó y practicó el examen prescrito al menor, ello solo fue después de la emisión del fallo que se satisfizo íntegramente la pretensión constitucional impetrada por YURY ISABEL GUALTERO BALBUENA, en representación de su hijo. En ese orden de ideas, se hace imperioso confirmar la decisión recurrida en lo que tiene que ver con los exámenes médicos, al haberse demostrado efectivamente una vulneración a los derechos fundamentales.
No obstante, se aclarará la providencia de primer nivel en el entendido de que frente a las pretensiones de la accionante referidas a la autorización y práctica de la valoración de onco-hematología se presenta una carencia actual de objeto, tras haberse superado el hecho que la originó (Cf. CSJ STP6708-2015 y CSJ STP4634-2015). 3.2. Del tratamiento integral Frente al tratamiento integral solicitado, encuentra la Sala que ante la patología actual del menor I.E.O.G. debidamente determinada por los galenos que le han atendido en la IPS adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional «distención abdominal», es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos, garantizando no sólo los procedimientos ordenados por el médico tratante, sino la continuidad de los mismos, otorgando además, lo básico para el tratamiento de su enfermedad, lo que comporta el suministro de todo lo necesario para la atención integral del paciente, con miras a lograr su mejoría y rehabilitación. Ahora, se acreditó que a pesar de ser puesto en conocimiento del Área de Sanidad de la Policía Nacional la enfermedad de I.E.O.G. y la práctica del respectivo examen ordenado, ésta no se había preocupado en atenderla, es más, fue con motivo de la presente acción de tutela que procedió a practicar la cita con onco-hematología. Proceder que sin lugar a dudas desconoce el respeto al derecho fundamental a la salud, el cual no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS)[footnoteRef:2]; sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad (C.C. T-760/08). [2: ST056/2015] La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia constitucional, por supuesto no corresponde al usuario ni a los jueces, sino al médico tratante adscrito a la EPS (C.C. T-1059/06), aspecto que en el presente caso está acreditado, pues fueron los médicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional quienes determinaron que el menor hijo de la demandante presenta una patología que requiere de una atención inmediata y por ende de una serie de exámenes y tratamientos especializados urgentes para tratar la misma.
En este orden, resultaba procedente que a través de la acción de tutela se protegieran los derechos invocados a favor de I.E.O.G., en el sentido de prestársele un servicio de salud integro, pues como se indicara, es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos como ha ocurrido en el presente caso – no existía contrato con la IPS-.
Sobre la posibilidad de ordenar, por vía de tutela tratamientos integrales, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2008, señaló: No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento[footnoteRef:3]. [3: El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: T-179/00, T-133/01, C-674/01, T-111/03, T-319/03, T-136/04, C-760/04, T-719/05, T-965/05, T-062/06, T-282/06, T-518/06, T-492-07, T-597-07 entre otras. ] Específicamente ha indicado esta Corporación: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.”[footnoteRef:4] [4: C.C. ST-136 de 2004.
El caso fue seleccionado por la Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante. ] No está demás precisar que ha sido la Corte Constitucional la que ha concluido que los niños, niñas y adolescentes necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y que es por ello que el Estado tiene el deber de garantizarles una atención integral en salud, máxime cuando se trata de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños los cuales son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Superior, aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional ha señalado que: La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.
En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional.
(C.C. T-170/10). Por todo lo anterior es que las obligaciones en materia de salud, derivadas del principio de solidaridad, deberán cobrar aún mayor fuerza cuando se trata de garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, como lo son los niños, niñas y adolescentes. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por la señora YURY ISABEL GUALTERO BALBUENA en favor de su descendiente, garantizándole la atención integral en salud en la prestación de los servicios que requiera para tratar la patología diagnosticada «distensión abdominal», habida cuenta que en relación con el derecho a la salud de esta clase de personas, el artículo 44 de la Constitución Política impone mayor celo en el cumplimiento de los deberes de protección y garantía por parte de las autoridades y de los particulares en la atención de las enfermedades o alteraciones a la salud que presenten.
Atención integral que en manera alguna significa, como al parecer lo entiende la entidad demandada, que se está dando una licencia ilimitada para que se suministren indiscriminadamente servicios no POS o se esté colocando en peligro la viabilidad financiera del subsistema de salud de la Policía Nacional, pues la determinación y previsión de los servicios médicos requeridos por supuesto no corresponden al usuario ni a los jueces, sino al médico tratante adscrito a la EPS.
Conforme a lo expuesto, se confirmará la orden de brindarle el tratamiento integral que requiere I.E.O.G. para lograr el restablecimiento de su salud respecto de la patología de «distensión abdominal», pues de lo contrario quedaría sometido a tener que formular nuevas acciones de tutela cada vez que por su afección requiera de un procedimiento médico o el suministro de un medicamento, lo que atentaría contra los principios de economía, celeridad y eficacia que deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas. 3.3.
Recobro al FOSYGA. Desacertado resultaría autorizar que la accionada recobre al FOSYGA los gastos en que pueda incurrir en la realización de los procedimientos, valoraciones y medicamentos que requiera el menor afectado para el tratamiento de su enfermedad, pues la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas por la Ley 100 de 1993, sino una « dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares», a voces del artículo 9º de la Ley 352 de 1997.
Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: «…por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ ART. 38.
Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.
Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “ a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “ Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).
En ese orden, resulta desacertado autorizar que la Dirección de Sanidad accionada recobre al FOSYGA los gastos en que incurra en la realización de los procedimientos que le sean ordenados al menor, pues tales recursos los podrá obtener del sistema de subsistema de salud de la Policía, que debe prever esta clase de contingencias. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo conforme los argumentos expuestos en precedencia, aclarando que frente a la pretensión de la accionante referida a la práctica del examen de onco-hematología se presenta la carencia actual de objeto. 2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17