Radicado No. 94846 MARY LUZ URIANA IPUANA Y OTRA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP18373-2017 Radicación Nº 94846 Acta 370 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por las accionantes MARY LUZ URIANA IPUANA y YASMINA URIANA, contra el fallo de tutela de 21 de septiembre de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de la Riohacha, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida, integridad física, ambiente sano, intimidad y «derechos especiales de los niños», presuntamente vulnerados por la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Salud y de Protección Social, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Minería, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira y la empresa El Cerrejón Limited, en actuación que vinculó al Ministerio del Interior y a la Alcaldía Municipal de Barrancas – La Guajira.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN MARY LUZ URIANA IPUANA, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo D.J.B.U. de 18 meses de edad, y YASMINA URIANA, integrantes del resguardo indígena Wayuu de Provincial, interponen acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la salud, un ambiente sano, la intimidad, los derechos especiales de los niños, igualdad, trabajo, entre otros, los cuales estiman vulnerados por la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Salud y de Protección Social, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Minería y la empresa El Cerrejón. En ese sentido y luego de hacer referencia a la división social del trabajo, sistemas de producción, organización política y económica de su comunidad, así como la llegada de la explotación minera a su territorio, señalan que la operación minera a cielo abierto por parte de la empresa el Cerrejón genera material particulado (polvo), como consecuencia del acarreo del carbón y de material estéril, cargue y descargue de estos materiales, las voladuras y a la acción del viento sobre las áreas si cobertura vegetal, ruidos y malos olores, que están afectando notablemente la vida, salud e integridad de su población, al encontrarse ubicada a menos de 1 km de distancia de uno de los sectores de explotación –Tajo la Patilla-.
Ponen de presente que a través de la Resolución 1917 del 30 de octubre de 2007 la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) aprobó la ampliación del área La Patilla para incluir un botadero de residuos, sin embargo, ello nunca se les consultó, lo que conlleva una explotación ilegal e inconstitucional. Precisan que estudios realizados por la Universidad del Sinú y la Universidad Federal de Rio Grande do Sul con el apoyo de Colciencias y Corpoguajira, han permitido concluir que el contexto hostil que se presenta en el ambiente a causa de la explotación de carbón a menos de dos kilómetros de distancia, afecta gravemente la vida y salud de las miembros de su comunidad, especialmente la de los niños, pues enfrentan graves problemas respiratorios, cutáneos y visuales.
Agrega que la explotación minera ha generado diferentes problemas en su resguardo que motivan la pérdida de usos y costumbres de su comunidad, propias de la entidad Wayuu y con ello el debilitamiento del tejido social y comunitario. Entre los problemas se encuentran: i) el hacinamiento de personas; ii) la restricción de la movilidad en el territorio que ancestralmente han habitado; iii) perturbación del sueño debido al ruido y a los temblores generados por el uso de la maquinaria pesada y las voladuras en la mina; iv) fuertes olores que afectan la salud de la comunidad; v) la contaminación de la poca agua a la que tienen derecho y, vi) el empobrecimiento de su territorio, impidiéndoles vivir y desarrollar en armonía su cultura..
En ese contexto y luego de citar varios pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que han reconocido el impacto del polvillo del carbón en el ambiente y en la salud humana de la comunidad Wayuu, solicitaron el amparo de los derechos invocados, en consecuencia, se disponga por el juez de tutela lo siguiente: Ordenar a la empresa Cerrejón el cierre de los tajos y botaderos más cercanos al Resguardo Provincial hasta que se diseñe y desarrolle por parte de las autoridades sanitarias y ambientales tanto nacionales y territoriales con apoyo de la academia y actores comunitarios e institucionales, un sistema de vigilancia epidemiología o de monitoreo crítico de la relación entre condiciones ambientales y salud que incluya vigilancia de primera, segunda y tercera generación. Igualmente, hasta tanto se garantice que la vigilancia en Salud Ambiental para la zona implique la combinación de una serie de estrategias que parten de un enfoque conceptual; el enfoque de riesgo y el de determinantes sociales, los cuales se pueden combinar y ser complementarios….
Ordenar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y/o a las entidades que el Tribunal considere pertinentes, adelantar los estudios correspondientes para determinar la composición, inocuidad o afectación que pueden generar los elementos tóxicos expuestos en los botaderos de mineral de carbón llamados por la empresa “estériles”. Ordenar al Ministerio de Protección Social apoyar el restablecimiento de las condiciones de productividad social y étnica en el territorio que garanticen que los jóvenes de nuestra comunidad el despliegue de su vida laboral en tareas que no impliquen la dependencia exclusiva de una actividad económica como es la minería… TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal A quo ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción que le asiste, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.
El apoderado del Ministerio de Minas y Energía, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, en virtud a que las mismas carecen de argumentos fácticos, jurídicos y de manera arbitraria pretenden dejar sin efectos actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, teniendo las actoras la posibilidad de incoar las acciones contenciosas administrativas o constitucionales – de grupo o populares-.
De otra parte, requirió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la entidad no ha intervenido de manera alguna en la presunta violación de los derechos fundamentales de las accionantes, pues sus funciones se encaminan a la determinación de las directrices y políticas generales sobre la exploración, explotación, distribución y comercialización de los recursos mineros del país. 2.
El apoderado judicial de Carbones del Cerrejón Limited, manifestó no ser cierto que los habitantes del resguardo indígena Wayuu de Provincial vivan a menos de 1 km de distancia del Tajo la Patilla, tal como se podía evidenciar en la figura 1 adjunta al memorial, en la que se indica que el límite final de éste se encuentra a 1.9 km al Noreste del área más cercana al resguardo, así como que no era cierto que el rio Ranchería se encuentre a una distancia inferior a 20 metros de los botaderos, pues el área más cercana está a 75 metros y corresponde a zonas de restauración ecológica, en las cuales no hay ningún tipo de descargue de materiales o explotación. Puso de presente que el proceso minero llevado a cabo por el Cerrejón consistía en la recuperación de carbón térmico a través del método de minería a cielo abierto, con banqueo descendente, pala camión y uso de infraestructura y equipos de soporte, al igual que en las actividades de voladuras que se desarrollaban para la preparación de avance minero, sin que se utilice dinamita, por lo que las afirmaciones de las accionantes al respecto son contrarias a la realidad.
Dijo que si bien la operación minera del Cerrejón genera material particulado como consecuencia de las acciones descritas por las accionantes, estas emisiones están claramente identificadas y son manejadas de acuerdo a lo establecido en el plan de manejo ambiental PMAI. En ese sentido hizo un listado de las acciones desarrolladas por la empresa para controlar las emisiones de polvo dentro de la operación de extracción del mineral.
Asegura que los resultados de las mediciones de calidad de aire realizadas en la Estación de Monitoreo denominada Provincial, que por sus características técnicas y de ubicación es representativa de la calidad del aire en el resguardo indígena del mismo nombre; pues se han mantenido dentro de los límites permisibles establecidos por la Resolución 601 de 2006, modificada por la Resolución 610 de 2010, por lo que no es cierto que las operaciones del Cerrejón generen una contaminación atmosférica en el área.
Precisó que los botaderos no son lugares para el almacenamiento de residuos peligrosos como se afirma en la demanda, pues su composición fundamentalmente corresponde a «material estéril», el cual está compuesto de diferentes minerales conocidos, identificados y evaluados, y como tal desde el punto de vista ambiental lo que genera es material particulado suspendido, el que se monitorea de manera constante para determinar los impactos sobre la calidad del aire de acuerdo a la normatividad vigente nacional.
Afirmó que la empresa cuenta con todas las autorizaciones ambientales proferidas por el ANLA y Corpoguajira necesarias para el desarrollo de su operación minera, férrea y portuaria, sobre la cual las autoridades competentes realizan seguimiento y control ambiental para verificar el cumplimiento de las normas ambientales por lo que a su consideración no puede dar aplicación al principio de precaución. En conclusión, señaló que la acción de tutela se fundamentó en una serie de afirmaciones sin soporte probatorio.
Así las accionantes expusieron de forma genérica, que la operación minera producía una serie de consecuencias nocivas a la salud, las cuales no se acreditaron, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela. 3. La Secretaria General de Corpoguajira, indicó que era cierto que la actividad minera generaba emisiones de material particulado, pero que la empresa Cerrejón reportaba los estudios de calidad de aire, evidenciándose que dichas emisiones no estaban por encima de los niveles permitidos por la ley, además que no era cierto que la empresa tenía la obligación de monitorear los gases de combustión producto de la ignición espontanea del carbón. Pone de presente que Corpoguajira tiene una estación ubicada en el área de influencia directa de la explotación minera (Las Casitas), por lo que han efectuado mediciones de PM2.5 de manera puntual y los valores encontrados están muy por debajo de los límites máximos permitidos señalados en la Resolución 610 de 2010.
Solicita que no se concedan las pretensiones de las accionantes, en razón a que de parte de dicha entidad no ha existido vulneración, desconocimiento o transgresión por acción u omisión de los derechos fundamentales principales o conexos, ni ha desconocido los derechos fundamentales de los niños de las comunidades del Resguardo Indígena Provincial. 4.
La Agencia Nacional de Minería solicitó sus desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto dicha agencia estatal no realiza el procedimiento administrativo que correspondería al otorgamiento de licencias ambientales de otras entidades estatales; no le corresponde efectuar el trámite de consulta previa; no tiene facultades ni competencias para revocar actos administrativos proferidos por otras entidades administrativas, los cuales al encontrarse en firme han de ser controvertidos por las autoridades contenciosas administrativas. 5.
En similares términos se pronunció la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, pues señaló que no es la autoridad competente para establecer si se adelanta o no un proceso de consulta previa. Además, revisados los hechos planteados por las accionantes en la demanda, es evidente que se pretende sustentar la vulneración de garantías fundamentales con la simple narración de unas circunstancias, en las cuales la entidad no tiene conocimiento e injerencia alguna, amén de que no se acompañó prueba que permita atribuirle alguna clase de responsabilidad en la transgresión de los derechos. 6.
Las demás autoridades guardaron silencio dentro del término concedido para el efecto. LA SENTENCIA IMPUGNADA El 21 de septiembre de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, declaró improcedente la acción constitucional, ya que de las respuestas ofrendadas por las accionadas no se evidencia que las actividades desarrolladas por la empresa de Carbones de Cerrejón esté causando daños ambientales o en la salud de los habitantes del resguardo indígena al que pertenecen las accionantes, pues la actividad minera se encuentra dentro de los límites impuestos por las normas y las autoridades que controlan tal actividad, amén que se verificó la existencia de actos tendientes a la mitigación de los posibles efectos de dicha actividad, ello es, los referidos al control de los niveles de ruido, la medición y monitoreo de la calidad del aire, los procedimientos utilizados en la zona de cargue y descargue del material estéril, los programas de sostenimiento ambiental e incluso se estableció la existencia de una estación de monitoreo denominada provincial, todo lo cual desestima las afirmaciones de las actoras.
Además de que las afirmaciones de las accionantes se quedaron en una simple narración de una serie de enunciados y manifestaciones sin ninguna de fundamento probatorio. IMPUGNACIÓN Notificadas del contenido del fallo las accionantes lo impugnaron, insistiendo en la grave situación que padece su comunidad como consecuencia de la explotación minera.
Hacen referencia a que el Estado tiene la obligación de escucharlos, pues sus niños se están muriendo, su salud se deteriora, el territorio que siempre les brindó alimento y alegría ha dejado de ser un espacio para el disfrute de su existencia como pueblo indígena y todo como consecuencia del problema de hacinamiento que viven, en tanto, cada vez aparecen más alambrados del Cerrejón que le quitan espacio, cerrándoles incluso el acceso al agua.
Dicen no pretender oponerse al desarrollo de la minería, ya que lo único que esperan y así se lo solicitaron a la administración de justicia, como parte del pueblo colombiano, es que el Estado y la empresa accionada que está interviniendo de manera tan dramática su entorno, asuma sus responsabilidades de prevención y precaución en relación con los derechos que se les están conculcando, especialmente el de los niños, niñas y adultos mayores.
Aseguran igualmente que no están solicitando que la empresa deje de funcionar o que el país cambie sus planes económicos, solamente piden que se evite que continúe la explotación en el Tajo la Patilla, pues éste se encuentra a menos de 1.9 km de su resguardo y se demostró que la actividad que allí se ejecuta es la que está enfermando a su comunidad.
En ese sentido solicitaron, revocar la decisión impugnada para que en su lugar se amparen sus derechos fundamentales y en consecuencia se acceda a sus pretensiones. Por su parte, el apoderado Judicial de Carbones del Cerrejón Limited, presentó escrito solicitando confirmar el fallo impugnado, al no existir argumentos jurídicos o fácticos suficientes para evidenciar un error en la valoración probatoria o jurídica que realizara el A quo.
De otra parte, reiteró los argumentos expuestos al momento de ejercer su derecho de contradicción, en el sentido de no estarse vulnerando derecho fundamental, pues aunque la actividad que desempeñan genera material articulado como consecuencia de las acciones descritas por las impugnantes, estas emisiones están claramente identificadas y son manejadas de acuerdo a la normatividad aplicable al caso.
CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, al ser su superior funcional.
Conforme con los antecedentes del caso, las actoras solicitan la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, integridad física, ambiente sano, intimidad y «derechos especiales de los niños», por considerar que la explotación minera del Cerrejón, les está generando diferentes problemas en su resguardo que motivan la pérdida de usos y costumbres de su comunidad, propias de la entidad Wayuu y con ello el debilitamiento del tejido social y comunitario, en la medida que dicha actividad y el consecuencial botadero de desechos estériles, desciende sobre ellos perjuicios ambientales en el aire, en su salud por la inhalación del material particulado del mineral, en el ecosistema de su territorio ancestral, así como por el impacto que causan los ruidos resultantes de las detonaciones, excavaciones o voladuras realizadas para las operaciones mineras a cielo abierto.
Al respecto, lo primero que tendrá que señalar la Sala, es que en el presente caso no se está censurando medida legislativa, administrativa o proyecto que vaya a influir o causar daño a la comunidad indígena a la cual pertenecen las actoras, pues la afectación ambiental que se dice las afecta tiene su origen en una actividad minera que se viene realizando de manera ininterrumpida por más de 10 años atrás, razones por las que la Sala no entrará a verificar si se está transgrediendo el derecho fundamental a la consulta previa.
En ese sentido, a efectos de resolver entonces el problema jurídico puesto a disposición de la Sala, necesario resulta señalar que a partir de la carta política de 1991, y de la suscripción y aprobación de diversos instrumentos trasnacionales, la protección al ambiente ocupa un lugar trascendental en el ordenamiento jurídico nacional. Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional ha desarrollado ese carácter ecológico de la carta política, dando carácter fundamental al derecho al ambiente sano, directamente y en su conexidad con la vida y la salud, entre otros[footnoteRef:1]. [1: T-092 de 1993 y C-671 de 2001.] De ahí que todos los habitantes del territorio colombiano tienen derecho a gozar de un entorno sano y el deber de velar por su conservación. Igualmente, el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales por conductas lesivas del ambiente y exigir la reparación de los daños causados.
Ahora bien, sin duda, pues así lo ha reconocido la Corte Constitucional en varios pronunciamientos donde ha resuelto varios conflictos ambientales, económicos, culturales, territoriales entre otros, precisamente por la explotación minera a cielo abierto del Cerrejón[footnoteRef:2], trae como consecuencias daños ambientales que afectan no solamente a los nativos sino a toda la población en general asentada en dichos territorios; sin embargo, no debe desconocerse que en el presente caso, la accionada, empresa de Carbones Cerrejón, allegó elementos de prueba que permiten evidenciar la inexistencia de tales daños ambientales, por el contrario, demostró estar adelantando actos tendientes a la mitigación de los posibles efectos nocivos que genera tal actividad. [2: T-256 de 2015 y T-704 de 2016.] En efecto, la empresa del Cerrejón demostró que si bien el material particulado que se genera como consecuencia de la operación minera, cargue y descargue de material estéril, las voladuras desarrolladas para la preparación de las áreas de avance minero, puede causar ciertos daños al ambiente, también lo es que a dichas emisiones atmosféricas se están controlando de la siguiente manera: Vías de acarreo de carbón y estéril: son regadas frecuentemente de acuerdo a un plan mensual de riego que establece las necesidades de humectación. Cargue y descargue de materiales.
Estas áreas son humectadas antes de que el material sea cargado por cualquier equipo minero mediante el uso de aspersores de agua. Adicionalmente, en las pilas de almacenamiento de carbón se utilizan aspersores de alto flujo que humectan el material almacenado, para mitigar las emisiones de polvo generadas durante el cargue y descargue en las tolvas de las plantas de carbón. Voladuras: Para mitigar las emisiones de polvo de esta actividad se utilizan sistemas de adición de agua en los taladros de perforación y elementos de diseño. Además, cada plan minero, señaló la accionada, es previamente evaluado mediante el uso de modelos de dispersión atmosférica que determinan si en un periodo en particular puede haber afectación a la calidad del aire de las comunidades vecinas, permitiendo adoptar acciones de control o cambios en el plan minero a fin de evitar dicha afectación, incluso realiza investigaciones de forma continua para identificar mejores prácticas en el manejo ambiental, particularmente en el control de las emisiones del aire.
Incluso dijo haber instalado una estación de monitoreo en el sector de Provincial con alertas de riesgos por altas concentraciones de polvo debidas al comportamiento del clima y a la ejecución del plan minero, teniendo como resultados que las mediciones de calidad del aire se han mantenido dentro de los límites permisibles establecidos por la Resolución 601 de 2006[footnoteRef:3], modificada por la Resolución 610 de 2010. [3: Por la cual se establece la Norma de Calidad del Aire o Nivel de Inmisión, para todo el territorio nacional en condiciones de referencia.] Por otra parte, allegó estudios del ruido que se produce como consecuencia de la actividad desarrollada, donde se determina que en las áreas de localización de los tajos, de acuerdo a los modelos de dispersión del sonido, los niveles alcanzados son inferiores a los 72 Db(A), valores que están por debajo de los establecidos por la norma para zonas con uso de suelo industrial – Resolución 0627 de 2006.
Agregó, que si bien las viviendas en las poblaciones vecinas se han visto afectadas, ello no lo es por la actividad minera, sino por la expansividad y asentamiento de suelos donde éstas se construyen, dilatamiento y contracción de paredes por defecto de temperatura por radiación solar, deficientes prácticas constructivas y/o materiales en las viviendas, tal cual lo han acreditado diferentes estudios realizados sobre el particular.
Así por ejemplo citan el realizado por Blasctehnolgy. Acciones que corroboró la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, pues aunque señaló que la actividad minera genera emisiones de material particulado que puede afectar el medio ambiente, también lo es que ha realizado estudios de la calidad del aire, los que han evidenciado que estas emisiones no están por encima de los niveles permitidos por la ley.
En ese sentido indicó que la Corporación instaló una estación en el área de influencia directa de la explotación minera para efectuar las respectivas medidas del aire, encontrando que los valores y mediciones de PM2.5 están muy por debajo de los límites máximos permitidos señalados en la Resolución 610 de 2010. Por su parte, la Agencia Nacional de Minería, señaló que el proyecto de explotación minera desarrollada por el empresa accionada cuanta con todas las autorizaciones ambientales expedidas por las Autoridades competentes para el efecto, actos administrativos que en su lineamiento y en el cumplimiento de las pautas en el contenidas se materializa un manejo adecuado de las áreas o centro de acopio de materiales susceptibles de generar emisiones atmosféricas.
Textualmente señaló: «en tal virtud y conforme al control y seguimiento que de ese debe ejercer la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, ha de señalarse que CERREJÓN LIMITED ha dado cumplimiento a estas condiciones dentro de la licencia ambiental expedida por parte del Ministerio del Medio Ambiente y la ANLA. En ese sentido se considera que resultan infundados los argumentos presentados por las accionantes…».
Allego incluso, el informe de Visita No. VSC-031 a los contratos mineros No. 0672011 La Patilla, realizado en el mes de marzo de 2017, donde frente a los aspectos ambientales se concluyó: […] 3. Se verifico en campo las actividades de control de emisión de material particulado en los frentes mineros hasta el cargue de los buques, observándose la aplicación de las medidas de control de emisión de material particulado. 4.
La gestión de calidad del aire cuenta con herramientas que permite predecir el comportamiento de los contaminantes atmosféricos, mediante programas matemáticos de simulación, adicionalmente las estaciones de monitoreo de calidad del aire envían información en tiempo real de las condiciones y calidad del aire en las áreas aledañas a las operaciones mineras con lo que se actúa de forma más eficiente para mantener las emisiones dentro de los parámetros permitidos por la ley.
De lo anterior se colige, que si bien la actividad minera genera emisiones de material particulado que alcanza a la comunidad de Provincial, también lo es que estás partículas no superan los límites permisibles establecidos por la normatividad colombiana en la Resolución 610 de 2010; así incluso lo demostró la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, conforme a estudios realizados sobre el particular, por lo que no podría evidenciarse la causación de un riesgo o la magnitud del daño al que aluden las actoras.
Ahora, no desconoce la Sala que la accionante MARY LUZ URIANA IPUANA, allegó copia de la historia clínica de su menor hijo D.J.B.U. donde se observa que éste padece o presenta enfermedades respiratorias, no obstante, no existe prueba en el plenario que permita advertir que éstas tienen como consecuencia o se han generado a causa de la actividad minera desarrollada por el Cerrejón. Es más, ni siquiera allegaron elementos de prueba que permitan advertir dicha situación, pues aunque refirieron que existían algunos estudios realizados por la Universidad del Sinú y la Universidad Federal de Rio Grande do Sul con el apoyo de Colciencias y Corpoguajira, que concluía el contexto hostil que se presenta en el ambiente a causa de la explotación de carbón y que afecta gravemente la vida y salud de las miembros de su comunidad, especialmente la de los niños, pues enfrentan graves problemas respiratorios, cutáneos y visuales, los mismos no fueron aportados.
En consecuencia, no hay evidencia científica que permita de alguna manera corroborar las afirmaciones de las actoras, por el contrario, como se indicara, se presentaron informes por parte de las autoridades estatales y demandada que señalan que la calidad del aire en las áreas aledañas a la comunidad afectada se mantiene dentro de los parámetros permitidos por la ley.
Recordemos que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación[footnoteRef:4]. [4: Ver C.C.S.T-864/1999.] En el presente caso son las afirmaciones de las accionantes en las que simplemente narran una serie de manifestaciones que consideran afectan el medio ambiente pretendiéndolas ligar con la actividad de explotación de carbón a cielo abierto que realiza la empresa accionada en la zona colindante con la comunidad indígena a que pertenecen, sin demostrar ninguna de sus pretensiones.
Esta carencia probatoria aunado a lo señalado por las demandadas y vinculadas, llevan a la Sala a concluir que en el presente caso no existe evidencia que identifique la vulneración de derechos fundamentales, razones por las que deberá confirmarse la sentencia impugnada, máxime cuando la tutela no puede utilizarse para obtener, como parece ser la pretensión, estudios que determinen la composición, inocuidad o afectación que puede generar la explotación minera.
Además, como bien lo señaló el Tribunal A quo, tampoco podría alegarse la aplicación del principio de precaución que rige en materia de prevención y protección ambiental[footnoteRef:5] de conformidad con el artículo 80 de la Constitución Nacional y la Declaración de Rio de 1992 sobre el medio ambiente y el desarrollo, en la medida que no hay manera de establecer con certeza que como consecuencia de la actividad minera desarrollada por el Cerrejón se está causando graves afecciones en la salud y vida de la comunidad a la que pertenecen las accionantes. [5: En sentencia C-123 de 2014, la Corte Constitucional analizó el concepto de desarrollo sostenible, como medida de protección y promoción del ambiente, en la referida oportunidad esta Corporación consideró que “las actividades que puedan tener consecuencias en el ambiente –verbigracia, actividades económicas- deben realizarse teniendo en cuenta los principios conservación, sustitución y restauración del ambiente”.
Lo anterior, con el fin de disminuir el impacto negativo que actividades también protegidas por la Constitución pueda generar en la flora y la fauna existente en el lugar en que se desarrollan las mismas. Finalmente, argumentó que “la conservación de la biodiversidad resulta un objetivo esencial para la sociedad en general, siendo responsabilidad prioritaria de todas las instituciones del Estado armonizar su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de la actividad minera”. ] Máxime cuando, la pretensiones a las que aspiran las accionantes ya fueron ordenadas por la Corte Constitucional[footnoteRef:6], pues en un caso donde una autoridad tradicional de la Comunidad Wayuu Media Luna Dos, interpuso acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso de dicha comunidad, los cuales estimó vulnerados por la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la empresa El Cerrejón. Lo anterior, por la expedición de la licencia ambiental Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 para la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, además de tutelarse el derecho fundamental a la consulta previa, se ordenó: [6: Sentencia T-704 de 2016.] […]
CUARTO: ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales REVISAR, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Resolución 2097 de 2005 por medio del cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes resoluciones, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental Vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental otorgada al proyecto.
En este trámite deberá GARANTIZAR los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida por dicha revisión, y, en todo caso, cuando se afecten directamente derechos de comunidades indígenas, el mecanismo de participación que deberá implementar será la consulta previa.
QUINTO: ORDENAR a la empresa El Cerrejón implementar un plan inmediato de mitigación de daños ambientales, sociales, culturales, en la zona, para lo cual, deberá compensar los daños causados por la explotación de carbón al ambiente y a los derechos de las comunidades afectadas. En caso de proceder la consulta para estas compensaciones, deberá realizarse con las comunidades afectadas.
La empresa El Cerrejón deberá enviar informes periódicos, en plazos no mayores a tres meses cada uno, con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Riohacha. Esto con el fin que se efectúe el monitoreo sobre el cumplimiento del presente fallo, conforme lo previsto por el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991. Amén, de que atendiendo el tema sensible en lo que corresponde a los derechos fundamentales de una comunidad de especial protección constitucional como lo es la comunidad Wayuu, el Tribunal A quo procedió a exhortar a las autoridades ambientales como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Corporación Autónoma Regional de la Guajira Corpoguajira y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, para que el término de 60 días, diseñaran un plan estratégico tendiente a verificar si en efecto con la operación o explotación minera, el cargue y descargue de materiales estériles, y otras actividades desarrolladas para la extracción del carbón en la zonas limitantes en el resguardo Provincial se producen daños ecológicos que afecten a dicho comunidad, así como adelantar estudios correspondientes para determinar la composición, inocuidad o afectación que pueden generar los materiales estériles almacenados en los tajos y botaderos activos en la operación. En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo recurrido conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21