TUTELA 103268 EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP1835-2019 Radicación n.° 103268 Acta 49 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS: Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación interpuesta por EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario esa capital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la actuación, el 15 de marzo de 2017 el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento condenó a EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO a la pena de 60 meses de prisión, tras encontrarlo penalmente responsable de los delitos tráfico de migrantes y concierto para delinquir. El Despacho no le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria.

Por considerar reunidos los requisitos previstos en los artículos 38G y 64 del Código Penal, modificados por la Ley 1709 de 2014, la parte actora solicitó el reconocimiento del sustituto de prisión domiciliaria y de libertad condicional. Sin embargo, el Juzgado 6° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali resolvió de manera desfavorable sus requerimientos, con fundamento en la gravedad de la conducta.

En criterio de EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO, las providencias reseñadas desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y dignidad humana, así como la prohibición de doble incriminación. A la par, reseñó que la Corte Constitucional declaró exequible el presupuesto de previa valoración de la conducta punible contenida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido de que los jueces también deben examinar «las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, que sean favorables al otorgamiento de la libertad condicional».

Finalmente, cuestionó que no se haya examinado la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario ni los resultados de su proceso de resocialización. Por tales motivos, acudió ante el juez constitucional y solicitó que se dejen sin efectos las decisiones reseñadas y, en su lugar, se emita una decisión favorable a sus intereses. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 14 de enero de 2019, el Tribunal admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente mencionadas.

El Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. Precisó que, por auto del 14 de junio de 2018, negó el sustituto de prisión domiciliaria requerido por el accionante, en razón a que el delito de tráfico de migrantes se encuentra expresamente excluido de dicho beneficio.

(Art. 38G del Código Penal). A la par, aseguró que EBER ALEXÁNDER LEGAREJO MURILLO no ha elevado ninguna solicitud encaminada a obtener el subrogado de libertad condicional, en tanto el único requerimiento promovido con tal propósito se refiere a sus coprocesados. La Directora del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali dio a conocer que, notificada del asunto bajo examen, remitió la cartilla biográfica del peticionario al Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, con el propósito de que examine la viabilidad de concederle o no el subrogado de libertad condicional.

La Corporación judicial de primera instancia negó la solicitud de protección constitucional. Encontró que la decisión de negar al actor el sustito de prisión domiciliaria se ofrece razonable y ajustada a la normativa aplicable. En lo tocante al subrogado de libertad condicional, advirtió que el interesado no ha procurado su reconocimiento a través de los mecanismos ordinarios y, por tanto, el amparo pretendido resulta improcedente.

EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO impugnó el fallo. Indicó que con posterioridad a la decisión de primera instancia el Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali emitió el auto 115 del 23 de enero de 2019, por cuyo medio resolvió de manera adversa su petición de libertad con fundamento en la gravedad de la conducta. Por lo demás, señaló que se abstuvo de interponer contra dicha decisión los recursos ordinarios de reposición y apelación, en razón a que la acción de tutela se ofrece idónea para proteger sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior de distrito judicial. En el caso bajo estudio, el demandante presentó acción de tutela con el objetivo de cuestionar las decisiones adversas adoptadas por el funcionario de ejecución de penas y medidas de seguridad en torno al sustituto de prisión domiciliaria y el subrogado de libertad condicional.

Sobre el primero de esos asuntos, advierte la Sala que el accionante pudo controvertir la determinación censurada a través de los recursos ordinarios de reposición y apelación con sustento en argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela, pero no lo hizo. Como no agotó esos medios de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.

Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que la providencia del Juzgado accionado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (Cfr. Sentencia SU – 111 de 1997).

Por otra parte, la decisión reprochada se fundamentó en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, conforme con el cual: «La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: (…) tráfico de migrantes (…).» En ese orden, como la sentencia proferida contra EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO incluyó un cargo por la conducta de tráfico de migrantes, resulta palmario que la petición de prisión domiciliaria elevada es improcedente.

Frente al segundo asunto controvertido, esto es, la negativa del Despacho de concederle la libertad condicional, la Corte debe hacer las siguientes precisiones: Acorde con las pruebas recaudadas durante este trámite, se estableció que para el momento de interposición de la presente solicitud de protección constitucional (21 Dic 2018), EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO no había formulado ningún requerimiento dirigido a obtener el subrogado de libertad condicional, acorde con el artículo 64 de la Ley 599 de 2000.

Igualmente, se determinó que con ocasión de la notificación del auto admisorio, la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali remitió al Despacho ejecutor la cartilla biográfica del accionante, con el propósito de que examinara la procedibilidad o no de acceder a la libertad pretendida. Por tales motivos, luego de encontrar acreditada la inexistencia de decisión judicial relacionada con la libertad condicional del accionante, el 21 de enero de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo solicitado.

Sin embargo, más adelante, durante la impugnación, LAGAREJO MURILLO informó que, con ocasión del presente trámite, el Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali le negó la libertad condicional reclamada, mediante auto del 23 de enero de 2019, con fundamento en la gravedad de la conducta. Así, la apelación que contrajo a acusar este novedoso pronunciamiento de violar sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

Por ende, encuentra la Corte que estos últimos hechos y argumentos son ajenos a la demanda de amparo y al fallo de primera instancia, por lo que no pueden ser considerados en esta sede. Ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la contradicción y defensa de la autoridad judicial convocada al procedimiento constitucional, que no tuvo la posibilidad de controvertir tales afirmaciones en el trámite de primer nivel.

(Cfr. CSJ STP, 02 Oct 2014, Rad. 76181). A causa de lo anterior, no procede emitir ningún juicio sobre el particular. Se confirmará, en consecuencia, el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 24 de enero de 2019, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo solicitado por EBER ALEXÁNDER LAGAREJO MURILLO. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9