Radicación tutela n°. 94611 Ángel Arles Martínez Noguera PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP18299-2017 Radicación n°. 94611 Acta 362 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante ÁNGEL ARLES MARTÍNEZ NOGUERA, frente al fallo emitido el 11 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo invocado en la demanda formulada contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE, la POLICÍA NACIONAL y la ALCALDÍA de la ciudad en mención, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE y a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA (CORMAGDALENA).
ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, indicó el accionante ÁNGEL ARLES MARTÍNEZ NOGUERA que actuaba en calidad de representante legal de la empresa Taxis Río S.A.S., habilitada mediante resolución n°. 003161 del 16 de agosto de 2016, para prestar el servicio público de transporte fluvial de pasajeros en la modalidad especial y de turismo.
Refirió que no ha podido desarrollar dicha actividad en debida forma, en la zona del muelle « La Gaitana» colindante con la ciudad de Neiva, en razón a «la incidencia de personas que prestan el servicio de manera ilegal», quienes lo han amenazado de atentar contra su integridad y las lanchas de la empresa. Adujo que las autoridades de tránsito y transporte deben ejercer la vigilancia fluvial y del espacio público, al igual que imponer multas e inmovilizar « vehículos».
Manifestó que la Policía Metropolitana de Neiva se reunió con los aludidos transportadores «ilegales» y les concedió un plazo para legalizar la actividad, lo que en su sentir configura una vía de hecho, pues tal institución «no goza de autonomía administrativa ni patrimonio propio», a lo que se suma que su deber es hacer cumplir la Ley. Sostuvo que la Alcaldía de Neiva no ha adelantado ninguna actuación administrativa frente a la violación de las normas que regulan el transporte público o colectivo individual fluvial, a lo que se suma que no es procedente autorizar a los «canoeros» para prestar el aludido servicio, pues no están habilitados por el Ministerio de Transporte.
Señaló que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, en razón a que las entidades accionadas no le brindan ayuda ni seguridad para prestar el servicio público de transporte fluvial, máxime que es afrodescendiente y desplazado por la violencia. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, libre circulación y «libertad de empresa» y en consecuencia que se ordenara a las autoridades accionadas: i) «hacer cumplir la Ley»; ii) que se le permita desarrollar su actividad económica; iii) que integrantes de la Policía de Tránsito y Transporte y autoridades que regulan este tipo de actividad fluvial se ubiquen en el aludido muelle “La Gaitana” de forma permanente; iv) que lo capaciten y orienten en temas fluviales y v) que le cancelen los perjuicios causados, los cuales equivalen a $800.000 diarios.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó la protección invocada, al considerar que el demandante cuenta con la acción de cumplimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, si lo que pretende es que se ordene a las autoridades hacer cumplir la ley. Adicionalmente, puede acudir ante la Superintendencia de Puertos y Transporte, encargada de asumir «la investigación de las violaciones de las normas sobre transporte, la adecuada prestación del servicio público de transporte y el desarrollo de la gestión de infraestructura del sector transporte», sin que hubiera procedido a ello.
Así mismo, refirió que debe acudir a la Fiscalía General de la Nación y presentar la respectiva denuncia, respecto de las presuntas amenazas de las que dijo haber sido víctima. Además, no advirtió la existencia de perjuicio irremediable, el cual lo derivó de los daños económicos causados. LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por ÁNGEL ARLES MARTÍNEZ NOGUERA, quien señaló que la primera instancia no tuvo en consideración su condición de desplazado por la violencia y por ello resulta desproporcionado exigirle que acuda a los mecanismos de defensa judicial con los que cuenta.
Afirmó que la empresa que representa fue financiada por el Fondo Emprender del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y en caso de no cumplir con las metas propuestas, debe entregar 2 lanchas, lo que le generaría pérdidas millonarias, pese a que cuenta con la autorización del Ministerio de Transporte para el desarrollo la actividad empresarial.
Refirió que las accionadas no realizan ninguna actividad tendiente a lograr que las personas que prestan el servicio fluvial de manera « ilegal», legalicen su actividad económica. Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.
En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.
Además, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispone: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que: (…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.
De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo. 3.
En el presente caso, ÁNGEL ARLES MARTÍNEZ NOGUERA solicitó por vía de tutela que se ordenara a las autoridades accionadas: i) «hacer cumplir la Ley»; ii) que se le permita desarrollar su actividad económica; iii) que integrantes de la Policía de Tránsito y Transporte y autoridades que regulan este tipo de actividad fluvial se ubiquen en el muelle “La Gaitana” de forma permanente; iv) que lo capaciten y orienten en temas fluviales y v) que se le cancele el valor de los perjuicios causados equivalentes a $800.000 diarios.
Frente a dichas pretensiones, debe indicar la Sala que razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, pues el accionante cuenta con diversos medios de defensa a los que puede acudir para satisfacer sus pedimentos. En efecto, frente a las solicitudes de que se haga cumplir la ley, se le permita ejercer su actividad económica y se le capacite en temas fluviales, se evidencia que MARTÍNEZ NOGUERA puede acudir ante la Superintendencia de Puertos y Transporte, entidad que tiene como función, entre otras, «la de inspeccionar y vigilar la administración de los puertos fluviales a cargo de la Nación, en coordinación con la entidad territorial y/o corporaciones respectivas» y «asumir, de oficio o por solicitud de cualquier autoridad o cualquier persona interesada, la investigación de las violaciones de las normas sobre transporte, la adecuada prestación del servicio público de transporte y el desarrollo de la gestión de infraestructura del sector transporte», de conformidad con lo establecido en el Decreto 2741 de 2001.
Además, dicha entidad informó en el trámite constitucional que revisado el sistema de correspondencia, no había recibido ninguna solicitud por parte del accionante en la que informara sobre los hechos expuestos en la demanda de tutela, a efecto de iniciar el trámite pertinente, por lo que MARTÍNEZ NOGUERA debía «radicar petición formal junto a sus anexos probatorios, con el fin de que sean evaluados por ésta entidad», sin que hubiera procedido a ello.
Ahora, en relación con la pretensión concerniente a que integrantes de la Policía de Tránsito y Transporte se ubiquen en el muelle “La Gaitana” de forma permanente y le presten acompañamiento para realizar su actividad económica, debe indicarse que de acuerdo con las respuestas allegadas a las diligencias, la Policía de Turismo le informó al actor en respuesta a una solicitud que en tal sentido había presentado MARTÍNEZ NOGUERA que: «atendió su requerimiento acerca de realizar acompañamiento para inicio de actividades laborales en el muelle la Gaitana, en compañía de la Seccional de Tránsito y Transporte y SIJIN, con el fin de brindar recomendaciones de seguridad y autoprotección, igualmente se recomendó sea instaurada la respectiva denuncia sobre las amenazas y constreñimiento del cual es objeto, ante la autoridad competente y así adelantar las acciones pertinentes para el restablecimiento de sus derechos».
Así mismo, el comandante de la Policía Metropolitana de Neiva comunicó que se había «aumentado la presencia policial en el malecón del río Magdalena, con los siguientes servicios policiales: · 02 Auxiliares de Policía Bachiller en bicicleta desde las 8:00 horas hasta las 19:00 horas. · Una patrulla de carabineros montada desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas. · Una patrulla de policía de turismo quienes pasan revistas esporádicas al entorno turístico del malecón. · Disponibilidad permanente del Jefe del CAI Circunvalar y las patrullas del cuadrante.
De manera que, frente a la aludida pretensión no se advierte que se deba emitir orden alguna, pues el malecón del río magdalena cuenta con presencia policial, a lo que se suma que el demandante conoce la ubicación de los uniformados a los que puede acudir y eventualmente solicitar el acompañamiento en caso de presentarse alguna agresión en contra suya.
Adicionalmente, acorde con lo señalado por la primera instancia, ÁNGEL ARLES MARTÍNEZ NOGUERA debe presentar la denuncia correspondiente, respecto a las amenazas de las que dijo haber sido víctima. Así las cosas, no se cumple en este caso con el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para la protección de sus derechos, por lo que resultaba improcedente el amparo invocado.
Máxime que, no se advierte la existencia de perjuicio irremediable, el cual se configura cuando concurren varios elementos, vale decir: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada.
(ii) La gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad. (iii) La urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y (iv) La impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.
(CC T- 309 del 30 Ab. 2010). En efecto, frente a dicha situación el actor se limitó a indicar que dejaba de percibir el equivalente a $800.000 diarios, monto que le debía ser cancelado, el cual resulta ser una prestación de carácter económico que no permite configurar la existencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia CC T- 1225 de 2014, en la que indicó: […] la jurisprudencia de la Corte ha sostenido de manera reiterada que los daños exclusivamente económicos no son considerados perjuicios irremediables.
Ello, pues los perjuicios de carácter patrimonial pueden ser indemnizados y reparados en su debido momento, por lo que se excluye la presencia de “un riesgo inminente (…) que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño” y de un nivel de gravedad suficiente. (Subraya fuera de texto). Ahora, no desconoce la Sala que la Corte Constitucional ha señalado que las personas víctimas del desplazamiento forzado gozan de una especial protección constitucional y que resulta desproporcionado exigirles que acudan al agotamiento previo de los mecanismos de defensa.
No obstante, dicho criterio no se puede aplicar de manera general sin analizar el caso concreto, como parece entenderlo el impugnante, máxime que por ejemplo en esta oportunidad aunque el actor manifestó ser desplazado, no acreditó dicha condición, a lo que se suma que MARTÍNEZ NOGUERA no se encuentra en una situación apremiante que no le permita acudir a las autoridades correspondientes y solicitar lo que ahora pretende por vía de tutela y no se advierte que su condición de afrodescendiente hubiese influido en la presunta afectación de sus derechos fundamentales.
En ese orden, lo procedente es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � CC T-177/11 � Folio 37 reverso del cuaderno de primera instancia. � Ver CC T- 218 de 2014, entre otras. 14