Radicación n.˚ 94670 Tutela 2ª Instancia CINDY MARÍA VELÁSQUEZ MORELO en representación de su menor hijo E.M.M.V. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP18282-2017 Radicación No.: 94670 Acta No. 362 Bogotá. D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – ÁREA CÓRDOBA, contra el fallo proferido el 12 de septiembre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual concedió las pretensiones de la acción de tutela formulada por CINDY MARÍA VELÁSQUEZ MORELO en representación de su menor hijo E.M.M.V., contra la mencionada entidad.
Al trámite fue vinculada la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Manifiesta la accionante que su menor hijo se encuentra afiliado a la Dirección de Sanidad de la Policía como beneficiario, que desde hace algún tiempo viene sufriendo diferentes problemas de salud que están afectando su vida. Sostiene que el menor de 5 años de edad fue diagnosticado con SÍNDROME DISMÓRFICO (DELECCIÓN PARCIAL DEL BRAZO LARGO DEL CROMOSOMA 18) y RETRASO SEVERO DEL DESARROLLO, por lo que su médico tratante le ordenó pañales diarios.
Indica que pese a estar prescritos por el médico tratante, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha suministrado los pañales requeridos por el menor, en razón a que no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Afirma que no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo de los pañales desechables, los pañitos húmedos y la crema antipañalitis que requiere diariamente el menor E.M.M.V. Arguye que aunque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le ha suministrado los servicios de salud al menor, en reiteradas ocasiones ha dilatado de manera injustificada las citas con los especialistas, la expedición de las autorizaciones para la realización de exámenes, pruebas y tratamientos con la excusa de que no se encuentran incluidos en el POS, tal como ocurre en el presente asunto.
Solicita la accionante el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física, dignidad humana y seguridad social a favor de E.M.M.V.,; como consecuencia, se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL suministre en forma urgente los pañales desechables que diariamente requiere el menor, al igual que los pañitos húmedos y crema antipañalitis.
Así mismo, solicitó se ordene tratamiento integral, esto es, pruebas diagnósticas, insumos y demás medicamentos que sean necesarios para tratar la patología que padece el niño, sin importar que estos se encuentren excluidos del POS. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física, dignidad humana y seguridad social de E.M.M.V. En sustento de ello señaló que dentro de las pruebas aportadas al expediente se demostró que el citado menor fue diagnosticado con “ SÍNDROME DISMÓRFICO (DELECCIÓN PARCIAL DEL BRAZO LARGO DEL CROMOSOMA 18) y RETRASO SEVERO DEL DESARROLLO”, razón por la cual su médico tratante le ordenó el uso de pañales diarios dado que no controla esfínteres.
También, se acreditó que pese a dicha prescripción médica, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Área Córdoba no ha suministrado esos insumos pues, se excusa en que se encuentran excluidos del vademécum de la Policía Nacional y que deben ser estudiados por el Comité Técnico Científico. En ese contexto, concluyó la primera instancia que existe un proceder violatorio de los derechos fundamentales del menor, ya que su progenitora no cuenta con los recursos económicos para sufragar ese gasto y, someterlo a la espera de un trámite administrativo, cuyo resultado probablemente es negativo, le genera un grave perjuicio pues le impide llevar una vida en condiciones dignas.
Aunado a lo anterior, consideró la Sala que no era procedente ordenar el recobro de los gastos que se generen con ocasión de la prestación de ese servicio médico, ante el FOSYGA, como quiera que lo normado en la Ley 100 de 1993 “no es aplicable cuando la prestación del servicio de salud sea a miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues estos son considerados órganos pertenecientes a una sistema de salud especial y por ello no pueden catalogarse como Empresas Promotoras de Salud (EPS) y deberán regirse por las normas del sistema especial que lo creó”.
En consecuencia, en la parte resolutiva del fallo dispuso: SEGUNDO.- (…) ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLCÍA DE CÓRDOBA, representada legalmente por el Capitán HERZON MIRANDA ORTIZ, o quien haga sus veces, que en un término de 48 horas (48) contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a suministrar al menor E.M.M.V., los insumos que le fueron ordenados por su médico tratante.
TERCERO. - ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL que si con ocasión a esta orden de tutela se hace necesario un trámite administrativo en el que necesariamente deba intervenir dicha Dirección, atendiendo sus funciones, deberá sin dilación alguna, tramitar lo que se requiera para que el ÁREA DE SANIDAD DE CÓRDOBA cumpla con la prestación de los servicios de salud.
CUARTO. - NEGAR el tratamiento integral solicitado por la señora CINDY MARÍA VELÁSQUEZ MORELO a favor del menor E.M.M.V., conforme a lo expuesto en la parte considerativa. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Área Córdoba quien solicitó la revocatoria del fallo reseñado. En ese propósito, insistió en que los servicios de salud requeridos por E.M.M.V., se le han prestado de manera continua y oportuna, tal y como se evidencia en su historia clínica.
También, que a la progenitora del menor se le ha informado que los pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis, están excluidos del Acuerdo 002 y del vademécum de la Policía Nacional, lo que significa que, para obtener su suministro, debe diligenciar unos formatos de justificación y presentarlos, junto con los soportes pertinentes, para su estudio ante el Comité Técnico Científico, “tal como lo realizan todos los usuarios afiliados al Subsistema de Salud de la Policía Nacional”.
Aseveró que los insumos reclamados no están relacionados con la recuperación del paciente o el mantenimiento de su capacidad funcional o vital pues, se trata de “elementos de aseo” cuyo suministro claramente desborda el marco de obligaciones a cargo de la entidad. Lo anterior, máxime si la familia del menor puede asumir su costo sin afectar el “mínimo vital de la accionante o de su esposo, el cual es funcionario activo de la Policía Nacional”.
Manifestó que asumir la provisión de elementos o servicios que se encuentran por fuera del POS, configura un delito contra la administración pública, dado que el presupuesto de la entidad es de destinación específica. Por último, solicitó que en el evento de que se confirme el amparo, se autorice el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, dado que el Estado Colombiano tiene la obligación de proteger la vida de sus habitantes y su seguridad social.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. 2. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. 3. En cuanto a los derechos a la salud y seguridad social, así como sobre la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-135 de 2006 señaló: El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibidem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.
( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.
Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” (Subrayas añadidas).
De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. (Destaca la Sala). Ahora, cuando se trata de menores en condiciones de discapacidad, el Alto Tribunal Constitucional también ha precisado que se trata de una población que goza de protección constitucional reforzada, de ahí que tienen derecho a: (i) recibir el más adecuado tratamiento posible, (ii) que propenda por su desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta con base en criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea prestado por personal especializado aun si la entidad especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no cuenten con dinero para cubrir dichos gastos pero, se requiera de un tratamiento o procedimiento médico para proteger su desarrollo armónico e integral y su derecho a la vida en condiciones de dignidad (Corte Constitucional sentencia T-890 de 2010).
(Destaca la Sala). 4. En el presente asunto, según las pruebas que reposan en la actuación observa la Sala que el menor E.M.M.V., fue diagnosticado con la patología “ SÍNDROME DISMÓRFICO (DELECCIÓN PARCIAL DEL BRAZO LARGO DEL CROMOSOMA 18) y RETRASO SEVERO DEL DESARROLLO”, motivo por el cual su médico tratante, especialista en pediatría, le ordenó el “uso de pañal diario” dado que no controla esfínteres.
Sin embargo, ni este elemento, ni los “ pañitos húmedos” y la “crema antipañalitis ” que fueron solicitados a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Córdoba han sido suministrados, dado que la entidad manifiesta que se encuentran excluidos del vademécum de la Policía Nacional y que deben ser estudiados por el Comité Técnico Científico.
Aunado a ello, informó la progenitora del menor que no cuenta con recursos económicos para suplir los gastos que demanda la adquisición de esos insumos, situación que no fue desvirtuada por la autoridad accionada pues, aunque manifestó que el padre de E.M.M.V., es “ funcionario activo de la Policía Nacional”, se desconoce a cuánto ascienden sus ingresos y las obligaciones familiares que les impide proporcionarle a aquél esos elementos denotados.
Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, aunque los pañales desechables, pañitos húmedos y la crema antipañalitis, son servicios que si bien no se prescriben para mejorar una condición de salud determinada, tal como sucede con un medicamento o intervención quirúrgica ordenada dentro del plan de manejo de una enfermedad, “ son servicios necesarios para garantizar la vida en condiciones dignas ”, tal y como fue precisado por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencias T-752 de 2012, T-383 de 2013 y T-478/14.
De esta manera, constituye una realidad incuestionable que la Dirección de Sanidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del menor pues, no ha cumplido con su obligación de autorizar y suministrar los servicios que E.M.M.V. demanda para el manejo de su enfermedad. 5. Por último, frente a la solicitud del impugnante, relativa a que se ordene el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, debe indicar la Sala que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Área Córdoba, no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas en la Ley 100 de 1993 y para las cuales se tiene establecida dicha facultad.
Además, el sistema de salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuenta con unos fondos destinados a cubrir los eventos en los cuales los servicios no se encuentran incluidos en el Manual Único de Medicamentos, aspecto sobre el que la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: «La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38.
Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.
Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas».
(Los resaltados fuera de texto). 6. Por las razones denotadas en precedencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Primera Instancia. Folios 13 -17. � Sobre el particular, indicó la Corte Constitucional en la sentencia T- 174 de 2013, en la que reiteró lo dicho en la Sentencia T-683 de 2003 que: «(i) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario» � Corte Constitucional.
Sentencia T-478/14. “(…)si bien como afirmaban las entidades de salud el suministro de pañales no es un servicio relacionado con el mantenimiento o mejoramiento de la salud, el servicio sí garantiza la vida en condiciones dignas. Se trata de insumos necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de salud, y que debido a su falta de locomoción y al hecho de depender total o parcialmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares; y siendo este aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, garantizar su suministro tiene la finalidad implícita de minimizar la incomodidad que les genera a las personas que los requieren, procurando condiciones mínimas de dignidad, pese a sus limitaciones”. � En la sentencia CC T-540/02. 1 13