República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Radicado nº 77726 JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRISTANCHO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado ponente STP1823-2015 Radicación nº 77726 (Aprobado en Acta nº60) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRISTANCHO, contra el fallo de 2 de octubre de 2014, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela promovida contra la Dirección Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, en actuación que involucró a la Dirección Seccional de Fiscalías y a la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de esa entidad, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES De la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de los siguientes: 1. Por hechos ocurridos desde abril de 2009, la Fiscalía General de la Nación -Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno-, el 18 de diciembre de ese año dispuso el inicio de indagación preliminar disciplinaria contra JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRISTANCHO, en su condición de Asistente de Fiscal II, ante el incumplimiento del horario laboral y falta de trámite de una acción de tutela. 2.

El 30 de junio de 2011, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el accionante, de la que se dispuso su cierre el 27 de febrero de 2013. 4. Formulado el pliego de cargos por los hechos investigados contra el disciplinable, quien se rehusó al acto de enteramiento del proceso, se le designó abogado defensor, quien presentó escrito de descargos, solicitando la nulidad de lo actuado ante el incumplimiento de los términos de ley, petición que fue despachada desfavorablemente el 20 de agosto de 2013, así como el recurso de reposición que fuera interpuesto. 5.

El 25 de noviembre de 2013, el Despacho Fiscal dispuso la práctica de pruebas de oficio y el 14 de febrero de 2014 corrió traslado a las partes para alegar. 6. El 12 de marzo de 2014, la Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación dictó falló en primera instancia, declarando responsable disciplinariamente al servidor JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRISTANCHO de los cargos imputados.

En consecuencia, le impuso como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo de Asistente de Fiscal II, que actualmente ocupa, por el término de dos (2) meses e inhabilidad especial por el mismo lapso, por la comisión de la falta grave dolosa correspondiente al primer cargo, esto es, incumplimiento del horario laboral y, falta grave culposa respecto del segundo, por no haber dado trámite a una acción de tutela. 7.

En esa misma fecha el defensor de confianza presentó petición de nulidad y, posteriormente, recurso de apelación. 8. Le correspondió el asunto en segunda instancia a la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, que el 9 de septiembre del año anterior, resolvió negar la petición de nulidad impetrada y confirmó la sanción disciplinaria de primera instancia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Acude JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRISTANCHO al presente reclamo constitucional, al considerar lesionados sus derechos fundamentales dentro de la actuación disciplinaria por la que resultó sancionado. En sustento, advierte que la acción disciplinaria se encontraba prescrita por lo que debió haberse emitido resolución inhibitoria y no fallo en primera instancia, teniendo en cuenta que los hechos investigados ocurrieron en el año 2009 y que la acción prescribe en 5 años, situación que, al no haber sido reconocida en las instancias, le genera un desmedro a su derecho fundamental al debido proceso.

Anotó que los fallos sancionatorios emitidos en su contra le reportan un perjuicio grave de carácter irremediable, en tanto la privación de sus derechos laborales se «reflejan en otros derechos como el sustento de mi familia». En consecuencia, solicitó «tutelar los derechos fundamentales constitucionales al DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA (…) y en consecuencia se ordene a la autoridad accionada decretar la prescripción, o se restaure mi derecho a la defensa».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el a quo ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada y a las dependencias involucradas, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniendo las siguientes respuestas: 1. El Fiscal Delegado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá manifestó que el actor dentro del proceso disciplinario tuvo todas las garantías procesales para ejercer su derecho a la defensa, pues se advierte que propuso recurso de apelación contra la sentencia sancionatoria, la cual fue confirmada en segunda instancia, sin que se observe alguna irregularidad por lo que debe negarse el amparo reclamado. 2.

Por su parte, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación informó que el alegato de prescripción que ahora presenta el actor por esta senda constitucional, fue zanjada al momento de confirmarse la sanción de primera instancia, dado que allí se determinó de manera sustentada que dicho fenómeno no tuvo ocurrencia, ante la interrupción del término acaecida con la emisión del fallo de primera instancia, el 12 de marzo de 2014.

Requirió la improcedencia de la acción al existir otros medios de defensa judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para el reclamo de sus derechos fundamentales. 3. Finalmente, la Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, tras hacer un recuento detallado del proceso censurado en la demanda, refirió que siempre le fueron garantizados a MARTÍNEZ CRISTANCHO sus derechos fundamentales, no solo porque las decisiones adoptadas notificadas en debida forma, además de contar con una adecuada defensa técnica, sino porque ejerció los recursos que procedían contra la sanción. Recalcó que el disciplinado designó defensor de confianza hasta el 14 de febrero del año anterior, a quien se le corrió traslado para alegar de conclusión el 17 de febrero siguiente, sin que haya presentado memorial alguno, pues solo hasta día de la sanción radicó un escrito de nulidad, el cual fue remitido junto con el recurso de apelación a la segunda instancia, siendo resuelta al momento de confirmar la decisión impugnada, en la que se descartó la configuración del fenómeno prescriptivo.

En conclusión, solicitó negar el amparo reclamado por JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRISTANCHO, por no existir vulneración al debido proceso, quien además cuenta con otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de octubre de 2014, negando la protección constitucional, al considerar que no existió la vulneración alegada, en la medida en que al actor le fueron garantizados sus derechos al interior del trámite sancionatorio, cuyas decisiones puede controvertir ante la jurisdicción contenciosa administrativas.

Así mismo, señaló que no es de recibo la manifestación del actor acerca de que la Fiscalía pasó por alto el término de prescripción de la acción, cuando ello no corresponde con la realidad procesal, de la que se extrae que no se configuró dicho fenómeno al haberse interrumpido el término con la emisión de la inicial «actuación administrativa sancionatoria», esto es, la decisión de primera instancia de 12 de marzo de 2014.

Señaló que no se presenta perjuicio distinto al derivado de la imposición de la sanción disciplinaria, por lo que no puede tenerse como irremediable, por lo que de todas formas el amparo se torna improcedente. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la sentencia, el accionante manifestó su voluntad de la impugnarla, sin que haya presentado los motivos de su inconformidad.

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Ahora, en punto de la acción de tutela contra los actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, tales como las sentencias T-262 de 1998, T- 215 de 2000, T- 743 de 2002, T- 193 de 2007, T-161 y T-629 de 2009, ha descartado su procedibilidad debido a que los interesados cuentan con otro medio de defensa judicial idóneo para el reclamo de sus derechos, siendo que la naturaleza administrativa de ese tipo de pronunciamientos habilita la posibilidad de interponer las acciones contencioso administrativas, específicamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como « medio eficaz para proteger las eventuales vulneraciones de que haya podido ser víctima el disciplinado por la Procuraduría; máxime cuando en dichos procesos puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo ».

Lo anterior, a menos de que el actor logre demostrar la estructuración de un perjuicio de carácter irremediable, como excepción a la causal general de procedibilidad de subsidiariedad. 3. En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRISTANCHO está orientada a conseguir que se deje sin efecto, la sanción impuesta el 14 de marzo de 2014, por la Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, confirmada el 9 de septiembre de 2014, por la Directora Jurídica de esa entidad, con la finalidad de que se suspenda la misma para que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria a su favor, tras haberse superado el término legal.

Alega que se está causando un grave perjuicio a sus derechos fundamentales, específicamente al debido proceso y a la defensa. 4. Sea lo primero advertir que si bien el actor agotó la vía gubernativa, no hizo lo propio con la judicial, en el entendido de que contaba con la posibilidad de activar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, además, de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y, que en virtud del artículo 233 ibídem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Sin embargo, no obra prueba en el expediente de que así lo hiciera, sin que sea ésta la vía judicial idónea para el reclamo de sus pretensiones. Nótese que esta senda constitucional, como mecanismo subsidiario y residual, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.

JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ CRSITANCHO pretende por esta vía abrir debates jurídicos contra actos administrativos que por su naturaleza le corresponde resolver a una jurisdicción diferente de la constitucional, la cual -se reitera- dispone de amplios mecanismos para la protección de los derechos fundamentales que hoy reclama, lo cual de plano torna improcedente el amparo deprecado. 5.

Y es que el demandante tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que active de manera transitoria el amparo constitucional. En relación a este tema, el máximo órgano constitucional en sentencia T- 193 de 2007, ha aplicado varios criterios para determinar su existencia, tales como, « la inminencia, que exige medidas inmediatas,  la urgencia  que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y  la gravedad de los hechos, que hace evidente  la impostergabilidad  de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados». También ha precisado en punto de los actos administrativos que acarrean una sanción disciplinaria, que dicha aflicción administrativa no puede considerarse como un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un fallo de estas características se cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo ante la jurisdicción contenciosa.

Así por ejemplo, obsérvese la sentencia T-262 de 1998, en la que la Corte Constitucional estableció que « la sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable. De lo contrario, se   estaría aceptando que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario».

(Subrayado fuera de texto) En el presente asunto, el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede. En efecto, no concurren elementos de juicio suficientes que indiquen que la providencia sancionatoria haya sido expedida con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales, puesto que el actor no cuestiona la violación grave del derecho de defensa, ni que le cercenó la posibilidad de solicitar o controvertir pruebas, en tanto que el disciplinado contó con las oportunidades legales para actuar dentro del proceso de las cuales su defensa técnica hizo uso adecuado, aunado a que el asunto se tramitó siguiendo el procedimiento señalado en la ley.

Lo que cuestiona el actor es la configuración del fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria lo que por su naturaleza debe ser objeto de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en sede de tutela. 6. Por otro lado, y como no puede considerarse la sanción disciplinaria en sí misma un perjuicio irremediable que haga viable la transitoriedad de la acción de tutela como lo pretende hacer ver el actor, dado que es evidente que se trata de una afectación legítima de los derechos del disciplinado como resultado de una investigación disciplinaria seguida en su contra y no de la generación de un perjuicio contrario al orden constitucional o que afecte sus derechos fundamentales, resulta dable reiterar la improcedibilidad de la acción constitucional. 7.

En conclusión, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual es posible solicitar la suspensión provisional de los actos demandados y dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la presente acción resulta improcedente, lo cual impone la confirmación del fallo recurrido.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia objeto de impugnación. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15