República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77419 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP182-2015 Radicación N° 77419 Aprobado acta N° 13 Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala decide la acción de tutela que promueve el ciudadano LUIS GABRIEL VEGA BAYONA, contra la Fiscalía 8ª Especializada y el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, en actuación que se hace extensiva al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de su derecho constitucional al debido proceso.

A N T E C E D E N T E S Según se desprende de las diligencias, el 11 de abril de julio de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, se legalizó la captura en flagrancia de LUIS JAVIER VEGA BAYONA, CARLOS LUIS ROJAS ROJAS, CIRO ORLANDO GALVIS PABÓN, JOSÉ DAVID VANEGAS ORTIZ, JOSÉ DE JESÚS TORRADO QUINTERO y DIEGO ALFONSO ESPARZA LÓPEZ, oportunidad en la cual se les imputó los delitos consagrados en el artículo 365 del Código Penal, con la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 5º del inciso 3º de la misma norma en concurso con la conducta de utilización ilegal de uniformes e insignias tipificado en el artículo 346 del Código Penal.

El 1º de julio del mismo año, la Fiscalía complementó la imputación ante el Juzgado 5º de Garantías de la misma ciudad por el delito previsto en el artículo 366 del C.P., con la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 5º del inciso 3º del artículo 365 ibídem, denominada “Coparticipación criminal”. La Fiscalía 8ª Especializada presentó acta de preacuerdo suscrita entre el imputado LUIS JAVIER VEGA BAYONA y otros, en la cual aceptaban la culpabilidad de los delitos endilgados a cambio de la “ supresión de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 5º del inciso 3º del artículo 365 del C.P., respecto de los delitos atentatorios contra la seguridad pública”, negociación improbada por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado en audiencia celebrada el 14 de noviembre de 2012, al considerar acumulación de beneficios ante la eliminación de las circunstancias de agravación endilgadas a los artículos 365 y 366 del C.P., decisión recurrida por la bancada de la defensa y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante providencia calendada 7 de febrero de 2013.

Por tales circunstancias, la Fiscalía de Conocimiento presentó escrito de acusación contra LUIS JAVIER VEGA BAYONA y otros, por las mismas conductas imputadas, asunto que correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado Adjunto de la misma ciudad, ante quien previó a celebrar la correspondiente audiencia, se presentó el 15 de marzo nuevo preacuerdo suscrito por los imputados, quienes a cambio de aceptar la culpabilidad de las conductas comunicadas se suprimía “ la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral 5º del artículo 365 del C.P., en lo que respecta al ilícito contemplado en el artículo 366 del C.P.”, negociación aprobada en audiencia celebrada el 7 de mayo de 2013.

El mismo operador, en sesión del 25 de julio declaró la nulidad de lo actuado a partir de la aprobación del preacuerdo, al considerar vulnerado el debido proceso por la Fiscalía, al no tener en cuenta en el preacuerdo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del inciso 3º del artículo 365 del C.P.; que las causales de agravación 1º y 3º de la misma codificación penal solo opera frente a uno de los dos tipos penales, pues de lo contrario se quebrantaría el principio universal del non bis in ídem; y que los procesados fueron capturados en flagrancia, por lo que solo tendrían derecho al beneficio de que trata el artículo 351 del CP.P., en concordancia con el artículo 301 ibídem.

Citadas las partes para celebrar la audiencia de acusación, el 17 de septiembre el Fiscal de Conocimiento presenta nuevamente acta de preacuerdo, en el cual se acordó como único beneficio la “ supresión de la circunstancia de agravación punitiva establecida para el artículo 365 del C.P. “, negociación a la que se impartió aprobación el 18 de septiembre y el 13 de enero de 2014 se emitió la correspondiente sentencia contra LUIS JAVIER VEGA BAYONA, CARLOS LUIS ROJAS ROJAS, CIRO ORLANDO GALVIS PABÓN, JOSÉ DAVID VANEGAS ORTIZ, JOSÉ DE JESÚS TORRADO QUINTERO y DIEGO ALFONSO ESPARZA LÓPEZ, a través del cual los condenó a 25 años de prisión y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales a cada uno de ellos, tras hallarlos responsables de los ilícitos de: “ fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, contemplado en el artículo 366 del C.P., modificado por el artículo 20 de la ley 1453 de 2011, al cual le concurre la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 5º del inciso 3º del artículo 365 del C.P.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, en concurso con los ilícitos de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contemplado en el artículo 365 del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 y el ilícito de utilización ilegal de uniformes e insignias, contemplado en el artículo 346 del C.P.” Asimismo, se negó a los procesados la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Notificadas las partes en estrados, la defensa de los procesados JOSÉ DE JESÚS TORRADO QUINTERO y JOSÉ DAVID VANEGAS interpuso recurso de apelación, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta resolvió además de negar la nulidad incoada, confirmó el fallo mediante providencia del 24 de julio de 2014, al concluir que los términos del preacuerdo fueron respetados por el juez de instancia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite anterior el ciudadano LUIS JAVIER VEGA BAYONA acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para su derecho fundamental al debido proceso que considera trasgredido al interior de las diligencias reseñadas. Como sustento de la demanda señala el actor que toda la actuación surtida ante los despachos judiciales accionados debe ser revisada, exponiendo en síntesis que los falladores irrespetaron los términos del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, por cuanto no se realizó el disminuyente previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y existió confusión respecto de la eliminación de los agravantes.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen los derechos constitucionales invocados y se adopten los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Esta Corporación avocó el conocimiento de la presente acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación de las autoridades accionadas a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Ante tal requerimiento, se pronunciaron los Juzgados 1º y 2º Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, los que al unísono realizaron un recuento de la actuación surtida. Aportan copia de las sentencias de primera y segunda instancia e indican que no han vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, por lo que reclaman declarar improcedente la acción constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional sentencia T- 923 de 2004 en los siguientes términos: (…)en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto. En el asunto que concita la atención de la Sala, la queja formulada por el ciudadano LUIS JAVIER VEGA BAYONA se contrae a verificar si las autoridades accionadas han incurrido en causales de procedibilidad que vulnere su derecho fundamental al debido proceso, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia que lo condenó a la pena de 25 años de prisión tras hallarlo responsable de los delitos de “ fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, contemplado en el artículo 366 del C.P., modificado por el artículo 20 de la ley 1453 de 2011, al cual le concurre la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 5º del inciso 3º del artículo 365 del C.P.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, en concurso con los ilícitos de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contemplado en el artículo 365 del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 y el ilícito de utilización ilegal de uniformes e insignias, contemplado en el artículo 346 del C.P.”, determinación a la que se llegó en virtud del preacuerdo suscrito con la Fiscalía a cambio de la eliminación de la circunstancia de agravación imputada para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. El legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una sentencia que consideren lesiva de sus derechos.

Así, contempló los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales. Si bien la casación no puede considerarse como una tercera instancia dentro del proceso, sí tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia judicial y la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

En efecto, el hecho que no se haya intentado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo de primer grado genera que el accionante como su apoderado estuvieron de acuerdo con la decisión por medio de la cual se aprobó el acuerdo celebrado con la Fiscalía, lo que impide al juez constitucional que resuelva de fondo las pretensiones formuladas por el actor, pues el escenario para plantear discusiones de los términos de la negociación y la dosificación punitiva, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada por la parte interesada.

Si bien, el accionante no agotó dicho medio de defensa judicial, no es menos cierto que como consecuencia de la impugnación representaba por el defensor de dos de los coacusados, el Tribunal Superior de Cúcuta se ocupó de explicar los términos del preacuerdo, principalmente lo referente al agravante eliminado a cambio de aceptar la culpabilidad y el agravante que no fue objeto de modificación por lo que tuvo aplicabilidad al momento de dosificar la pena, además la improcedencia de la disminución del artículo 351 del C.P.P., en concordancia con el artículo 301 ibídem, ya que se estaría concediendo un doble beneficio, luego los fundamentos propuestos por el accionante fueron debidamente atendidos y explicados en la sentencia de segunda instancia. No obstante, aunque el incumplimiento en los requisitos generales de procedibilidad de la acción releva al juez constitucional para pronunciarse sobre el fondo del asunto, resulta necesario insistir que cuando el procesado o los procesados aceptan de manera voluntaria, libre y espontánea la imputación formulada por la fiscalía y el juez de control de garantías o de conocimiento ha legalizado esa actuación, no es posible la retractación, máxime que en el presente caso se logró constatar que previo a la emisión del fallo, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta llevó a cabo la verificación de legalidad y aprobación del preacuerdo, diligencia en la que debió ser ilustrado el accionante, no solo por el operador judicial sino por su defensor de las consecuencias jurídicas de la aceptación de responsabilidad, frente a lo cual comprometió que la manifestación fuera libre, consciente y voluntaria su intención de aceptar los términos en los que fue suscrito el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, por lo que la inconformidad que ahora alega el actor tiene los efectos de una retractación, la cual deviene improcedente conforme así lo sostenido la Sala CSJ SP sentencia del 20 de octubre de 2005 Rad 24026: (…)La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que de la revisión de la dosificación punitiva aplicada en el fallo de instancia no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, pues como bien lo precisara el Tribunal accionado al desatar al alzada propuesta por la defensa de dos de los coacusados, el juzgador de primer grado atendió a cabalidad las reglas que se imponía a partir de los términos en que se suscribió el preacuerdo, así como acudió a la correcta aplicación del artículo 31 del Código Penal, sin que fuera procedente reconocer la disminuyente del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el artículo 301 de la mismo plexo normativo, porque se estaría reconociendo doble beneficio con la eliminación del agravante (numeral 5º del inciso 3º del artículo 365) para la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime cuando sus garantías fueron salvaguardadas por el abogado que lo representó, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

En tales condiciones, las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano LUIS JAVIER VEGA BAYONA se denegarán por su manifiesta improcedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano LUIS JAVIER VEGA BAYONA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 16