Tutela 94915 CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ TORRES SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP18195-2017 Radicación n° 94915 (Aprobado Acta No. 366) Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ TORRES, contra la sentencia de tutela proferida el 12 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, debido proceso, igualdad, seguridad social y vida en conexidad con la salud, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Policía Metropolitana de Cúcuta.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El accionante informó que desde el 1º de noviembre de 2002 se vinculó como patrullero de la Policía Nacional, adscrito al CAI Industrial de la Estación de Cúcuta. Durante su labor al servicio de la institución recibió varias felicitaciones, condecoraciones y desde ese año hasta el presente, fue calificado en los formularios de evaluación como “ superior ”.

Sin embargo, el Comandante del Departamento de Policía de Cúcuta expidió la Resolución 00436 de 17 de julio de 2017, por medio de la cual dispuso su retiro del servicio activo, con fundamento en la facultad discrecional prevista en los artículos 54 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 857 de 2003 y la Resolución 01445 de 16 de abril de 2014.

Lo anterior, en atención a las quince (15) anotaciones negativas registradas en los formularios de evaluación y seguimiento de los años 2016 y 2017, y la recomendación de la junta de evaluación y clasificación de suboficiales, mediante acta 155 de 8 de julio de 2017, hechos que para el accionante no son reales. Así mismo, refirió varios operativos en los que participó y algunos incidentes de trabajo en los que sufrió lesiones.

Entre los más relevantes, destacó la explosión de un transformador eléctrico de un poste que le ocasionó “ hipoacusia neurosensorial oído izquierdo ” y el diagnóstico de “ lumbalgia con ciática, discopatía degenerativa L5 y S1 y radiculopatía”, con ocasión de los turnos de vigilancia realizados por él en motocicleta. También mencionó que en dos juntas médico laborales, del 12 de febrero y 6 de octubre de 2013, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral en un 09.00 y 16.74%, respectivamente.

Por tal motivo, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó i) ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, a la Dirección General de la Policía Nacional y la Policía Metropolitana de Cúcuta que lo reintegren en el cargo que venía desempeñando en el área administrativa de acuerdo con las recomendaciones médicas laborales, de manera transitoria mientras acude a la jurisdicción contenciosa administrativa, ii) dejar sin efectos jurídicos el acta 155 de 18 de julio de 2017 y la Resolución 00437 de 19 de julio del mismo año, hasta que no se defina la acción constitucional, y iii) ordenar a las mencionadas instituciones cancelar los salarios dejados de percibir, incluidas las primas, vacaciones, cesantías e intereses de las cesantías desde el 19 de julio de 2017 hasta la fecha de su reintegro.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: En auto de 30 de agosto de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela, corrió el traslado correspondiente a las partes accionadas y negó la medida provisional solicitada, tras advertir que no concurría un perjuicio irremediable. El Comandante de la Policía Metropolitana de Cúcuta explicó que el retiro por voluntad del Gobierno Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional obedece a criterios objetivos para hacer efectiva la buena prestación del servicio, sin que se requiera un juzgamiento previo de la conducta del servidor público.

Añadió, que los requisitos que establece la ley para la expedición del acto discrecional son: el concepto de la Junta de Evaluación y Calificación y que la decisión sea adoptada por autoridad competente, esto es, por el Comandante del Departamento de Policía o de la Policía Metropolitana correspondiente. Indicó que el accionante debe acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para controvertir la decisión que considera contraria a sus intereses, pues su existencia impide la procedencia excepcional de la acción de tutela, aún como mecanismo transitorio de protección. Por último, resaltó que no se acreditó en qué consiste el perjuicio irremediable invocado por el demandante.

El Jefe del Grupo Telemática de la Policía Metropolitana de Cúcuta, aseveró que no se ha vulnerado derecho alguno, pues las actuaciones de esa dependencia no tienen relación con la labor del accionante. El Presidente de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana de Cúcuta reiteró los argumentos expuestos por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cúcuta.

El Jefe del Grupo de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Cúcuta, comunicó que la Resolución que dispuso el retiro fue notificada en debida forma por esa dependencia al accionante MARTÍNEZ TORRES. FALLO IMPUGNADO La Corporación judicial de primera instancia negó el amparo, luego de considerar que el actor cuenta con otros medios de defensa para controvertir la decisión administrativa que dispuso su retiro de la Policía Nacional.

A su vez, señaló que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. IMPUGNACIÓN CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ TORRES impugnó el fallo con el argumento de que el retiro discrecional de la Policía Nacional carece de motivación. La decisión afecta su mínimo vital y el de su familia, pues la actividad policial era la única que le permitía percibir un ingreso para satisfacer sus necesidades.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer en segunda instancia el fallo de tutela proferido por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. En primer lugar, advierte la Corte que la Resolución 0050 del 16 de febrero de 2017, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor del servicio activo, pudo ser controvertida a través de los recursos de reposición y apelación (artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), con el fin de que las autoridades competentes la revocaran o modificaran.

Por ello, esta situación no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (CC SU-111 de 1997). En segundo término, el actor todavía cuenta con la posibilidad de refutar su contenido a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (artículo 164-2 literal C).

Como el accionante no agotó esos medios de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia T -1217 de 2003. Tampoco se acreditó la concurrencia de un perjuicio irremediable. Al margen de lo anterior, encuentra la Sala que la decisión controvertida se encuentra debidamente motivada en varias anotaciones relacionadas con el incumplimiento de órdenes impartidas a CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ TORRES por parte de sus superiores, lo que habilitó el ejercicio de la facultad discrecional de retiro justificada en las necesidades del servicio.

Por ejemplo, varias se refieren al incumplimiento de las órdenes emanadas por el comando para el uso de los medios tecnológicos, tales como la activación del sistema LT500 en forma retardada, sin justificación alguna y la utilización del dispositivo con poca carga. En ese orden de ideas, al no existir vulneración de los derechos fundamentales del accionante, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 31 de julio de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo pretendido por TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2