Radicación n. º 95044. Harold Gamboa Velásquez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP18188-2017 Radicación n.° 95044 Acta 366 Bogotá D. C., noviembre dos (02) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide esta Corporación la acción de tutela promovida por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en contra del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, demanda extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como el desconocimiento de los principios constitucionales de doble instancia, y seguridad jurídica.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Refirió el señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ que en pretérita oportunidad promovió una acción de tutela de la que tuvo conocimiento la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y como consecuencia de la misma, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga «procedió a revisar la acumulación jurídica de penas» que había sido decretada a su favor. 2.

Reprochó el actor que, desconociendo los criterios fijados por el Tribunal en el fallo de amparo, el Juez Ejecutor mediante Auto Interlocutorio n.° 1.173 del 3 de octubre de 2017 «revocó de manera directa los autos Nos. 009 de septiembre 18 de 2015 y 0911 de julio 14 de 2017 por medio de los cuales se realizaron acumulaciones jurídicas de penas; así como también revocó de manera directa el auto No. 0912 de julio 14 de 2017 por medio del cual se concedió la sustitución de la prisión intramural por la prisión domiciliaria». 3.

Señaló el demandante que en la providencia judicial cuestionada se «consideró que la pena de prisión más alta de las impuestas en su contra, corresponde a 144 meses de prisión la cual fue emitida dentro del proceso radicado con el No. 76-111-22-04-001-2007-00503-002» aseveración que, a su juicio, es absolutamente falsa, por cuanto aseguró que «en ese proceso esa pena no corresponde al delito más grave». 4.

Adujo que como consecuencia de ese yerro, el Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga le impuso una pena definitiva mucho mayor a la que real y jurídicamente corresponde, agravando aún más su situación, al revocarle el beneficio de la prisión domiciliaria, precisamente porque el nuevo quantum punitivo no permite conceder el mencionado mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena. 5.

Manifestó el señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ que es necesaria la intervención del Juez Constitucional en el presente caso, toda vez que el perjuicio que se le está ocasionando con el Auto Interlocutorio n.° 1.173 del 3 de octubre de 2017 es inminente, grave y requiere medidas urgentes para ser conjurado, pues no sólo se le incrementó la cantidad de pena que debe purgar sino que además se le privó de continuar con el beneficio del cumplimiento de la sentencia en el lugar de su domicilio. 6.

Por lo anteriormente expuesto el actor acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y solicitó que se conceda el amparo constitucional como mecanismo transitorio «mientras se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra del auto No. 1.173 de octubre 3 de 2017» y en consecuencia se ordene la suspensión de los efectos de dicha providencia, particularmente, en lo que tiene que ver con la orden de traslado desde su residencia –donde cumple prisión domiciliaria– al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Esta Sala por auto del 25 de octubre de 2017 avocó el conocimiento de la actuación, dispuso el traslado de la demanda a las autoridades judiciales accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción; asimismo, ordenó la vinculación oficiosa del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, para que informe lo pertinente en relación con el trámite de notificaciones y traslados del Auto Interlocutorio n.° 1.173 del 3 de octubre de 2017 proferido por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga –aquí demandado– en el marco del proceso con radicación 76111-22-04-005-2007-00503-00 (NI-4188). 2.

El Juez Coordinador de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, limitó su respuesta a informar que la providencia judicial controvertida por el accionante fue proferida por el Juzgado 2º de esa Especialidad, autoridad que concedió el recurso de apelación, mismo que se halla en trámite. 3. El Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, informó que, efectivamente, el Juzgado 2º de esa Especialidad vigila y ejecuta las penas acumuladas, impuestas al señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ.

Indicó que ese despacho profirió el Auto Interlocutorio n.° 1.173 del 3 de octubre de 2017 «mediante el cual revoca de manera directa y oficiosa los proveídos distinguidos con los números 009 del 18 de septiembre de 2015 y el 0911 del 14 de julio de 2017», disponiendo en su lugar redosificar la pena acumulada y como consecuencia de la nueva sanción ordenó la revocatoria de la prisión domiciliaria, remitiendo el proceso para que fuera repartido entre los Juzgados de Ejecución de Penas del Distrito Judicial de Cali.

Adujó que la mentada providencia fue notificada personalmente a la defensa y se libró «el despacho comisorio 2026, con destino al Juzgado de Ejecución de Penas Reparto de la ciudad de Cali, fechado 5 de octubre de 2017». Señaló que el sentenciado interpuso recurso de apelación «dejándose correr los términos de traslado a las partes, los que una vez vencidos y sustentados dentro del término legal y con presentación de la Procuraduría para los no recurrentes» fue ingresado al despacho el día 26 de octubre de 2017, sin que se haya registrado en ese Centro de Servicios, el auto ordenando surtir la alzada. 4.

El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Jaime Humberto Moreno Acero, se pronunció en relación con los hechos y pretensiones del demandante en los siguientes términos: «Tal y como lo manifiesta el actor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, con ponencia del suscrito Magistrado, durante el trámite de la acción de tutela interpuesta por el penado contra el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (Rad. 2017-00379-00); advirtió que en otrora esta Sala Penal, con ponencia del Dr. José Jaime Valencia Castro, incurrió en error al realizar la acumulación jurídica de penas a favor del penado (auto de segunda instancia del 02 de septiembre de 2014), pues debiéndose tener como condena base de la acumulación jurídica la pena más alta (12 años de prisión y multa de $49.111. 736,95), la Corporación tomó la contenida en el radicado No. 76-111-22-04-002-2005-00215-00, correspondiente a 121,5 meses de prisión y multa en cuantía de $34.877.490, 04.

Por tanto y dado que las decisiones que adoptan los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad son proferidas bajo la premisa que tienen ejecutoria formal, pues los jueces están en el deber de corregir los actos irregulares, la Sala Mayoritaria requirió, en respeto al principio de la doble instancia, al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, encargado de vigilar la ejecución de la pena contra el sentenciado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, para que procediera a realizar los correctivos necesarios, en orden a ajustar la pena que debía purgar GAMBOA VELÁSQUEZ a partir de la condena máxima que le fue impuesta que fue de 12 años (144 meses) de prisión indicado y no de 121,5 meses de prisión. Igualmente, a fin de que en preservación del orden jurídico la presente actuación tuviera conducción, derrotero y decisión oportuna y acorde con la ley, se ofició a la señora Procuradora Judicial II Penal 77, Dra. Luz Dary Quintero Zapata, para que conforme a sus facultades constitucionales y legales confluyera con su actividad a que efectivamente el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga recondujera la acumulación jurídica de marras por el derrotero debido, siendo que como ya se dijo, por respeto al principio de la doble instancia, el Tribunal directamente no podía asumir esa tarea.

En tal virtud, el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga mediante auto interlocutorio No. 1.173 de 03 de octubre de 2017 procedió a redosificar la pena única y acumulada partiendo de la penalidad más gravosa, y en consecuencia revocó de manera oficiosa y directa el auto interlocutorio 0912 de 14 de julio de 2017 por medio del cual se había otorgado a GAMBOA VELÁSQUEZ el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38G del C.P.».

Por lo anteriormente expuesto, solicitó la declaratoria de improcedencia del recurso de amparo, insistiendo en que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor pues «los operadores judiciales no están en la obligación de permanecer en error, ya que la revocatoria de autos interlocutorios manifiestamente ilegales propende por la defensa del orden jurídico, la legalidad, y en últimas, asegura la prevalencia del derecho sustantivo sobre las meras formas del proceso».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente este Cuerpo Decisorio por cuanto la acción está dirigida, entre otras, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

Como quedó visto, la pretensión del ciudadano HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ formulada a través de esta vía excepcional de protección, se dirige en últimas a que el Juez de tutela intervenga en el proceso penal con radicación 76111-22-04-005-2007-00503-00 (NI-4188) que cursa en el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga y, en consecuencia suspenda los efectos jurídicos del Auto Interlocutorio n.° 1.173 de 3 de octubre de 2017, por medio del cual, el referido despacho, entre otras determinaciones, revocó los autos n.° 009 de 18 de septiembre de 2015 y n.° 0911 de 14 de julio de 2017 –que habían realizado acumulaciones jurídicas de penas– y el n.° 0912, también del 14 de julio del año en curso –por medio del cual se había concedió la sustitución de la reclusión intramural por la prisión domiciliaria–.

Lo anterior, en razón a que, si bien contra la mentada determinación interpuso el recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, lo cierto es que no puede esperar hasta que dicha Corporación se pronuncie, pues aduce que la revocatoria del mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena del que viene disfrutando (prisión domiciliaria) afecta sus derechos fundamentales. 5.

Precisado lo anterior, como punto de partida, dado que el demandante invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso, resulta necesario recordar que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, tal prerrogativa se define como aquella que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Además, el proceso como es debido, responde a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera, al arbitrio habrán de reemplazarse, puesto que se han promulgado precisamente para regular la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de las partes en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación acertada y legítima que haga posible la realización del principio de justicia material (C.C.S.T-957/2011). 6.

Ahora, en lo que tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que este mecanismo de amparo solamente resulta procedente de manera excepcional, pues por regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. 6.1.

En ese contexto, la Corte Constitucional, ha unificado y sistematizado los requisitos de procedencia extraordinaria de la acción de tutela contra decisiones judiciales, estableciendo unos presupuestos de carácter general y otros específicos de procedibilidad, a saber: 6.1.1. Los primeros se concretan a que: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6.1.2.

Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) Defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) Defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) Defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) Defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) Error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) Decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) Desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) Violación directa de la Constitución. 7.

Expuesto lo anterior, una vez revisadas las particularidades del caso concreto, desde ahora la Sala advierte, que en el asunto sub lite no es procedente el recurso de amparo propuesto para sacar avante las pretensiones formuladas, por las razones que se exponen a continuación: 7.1. Pese a que el accionante sostiene que la intervención del Juez de tutela es necesaria en su caso particular, dado que los reproches que endilga a la decisión atacada tienen estrecha relación con el derecho fundamental al debido proceso y las garantías constitucionales que informan las actuaciones judiciales, lo cierto es que, no demostró haber agotado los mecanismos ordinarios previstos por el legislador y que tiene a disposición para satisfacer sus aspiraciones procesales.

Así se deduce de los informes rendidos en este trámite tanto por el Juez Coordinador como por la Secretaría del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga, según los cuales, el Auto Interlocutorio n.° 1.173 del 3 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado 2º de esa especialidad en el marco del proceso con radicación 76111-22-04-005-2007-00503-00 (NI-4188), fue objeto de apelación por la defensa del sentenciado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ –aquí accionante–, encontrándose pendiente que las diligencias sean remitidas al Superior funcional para que adopte la determinación de segundo grado que en derecho corresponda.

Es decir, que la actuación que cuestiona el actor, a través de este mecanismo subsidiario, residual y excepcional de protección, se halla vigente y en curso, concretamente surtiéndose el trámite de la apelación de la decisión interlocutoria que fue contraria a sus intereses. En esa medida, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales que se estimen quebrantadas, debe hacerse exclusivamente en ese contexto, que es el escenario natural; pues un proceder contrario, supondría que todas las decisiones provisionales que se adopten estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un operador judicial ajeno a ella, máxime cuando, al juez de tutela no le compete inmiscuirse en los asuntos encomendados a los funcionarios competentes, pues de llegar a hacerlo, no sólo atentaría contra los principios de autonomía e independencia, sino que además incurría en una usurpación de funciones.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela» (C.C.S.T-1343/2001).

Asimismo, la jurisprudencia nacional ha sostenido que el mecanismo de amparo «no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica. Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos.

Igualmente, deben demostrar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad» (C.C.S.T-265/2014). 7.2. Ahora, como quiera que el actor pidió que se concediera el amparo como mecanismo transitorio, la Sala debe recordar que en relación con dicha posibilidad la jurisprudencia nacional ha explicado que: «[…] la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.

Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario» (Cfr. C.C.S.T-030/2015).

Aplicando las premisas previamente anotadas al caso concreto, se tiene que pese a que el señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ fundamenta su pretensión en que, a su juicio, el Auto Interlocutorio n.° 1.173 del 3 de octubre de 2017 le genera un perjuicio inminente y grave que amerita medidas urgentes, toda vez que en él se dispuso la revocatoria del beneficio de la prisión domiciliaria –de la que viene gozando– y su consecuente traslado a un Centro Penitenciario y Carcelario, lo cierto es que: de un parte, de las pruebas allegadas al presente trámite constitucional no se advierte que se haya materializado tal circunstancia, es decir, la privación intramural de la libertad; y de otra parte, insiste la Sala en que, la adición, confirmación o revocatoria de dicha orden judicial corresponde analizarla al Juez Natural, esto es, a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al momento de desatar el recurso de alzada interpuesto a instancias del señor GAMBOA VELÁSQUEZ. 7.3.

En definitiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo, es que el accionante pretende anticipar el debate y la decisiones inherentes al curso normal del proceso penal, y por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería, se insiste, la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo como lo son el de subsidiariedad y residualidad. 8.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que, en el presente caso, al contarse con otros medios de defensa judicial, no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se negará por improcedente, como previamente se había anunciado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR la acción de tutela promovida por el señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17