República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 77925 MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1817-2015 Radicación nº 77925 (Aprobado mediante Acta nº 60) Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA y SALUCOOP EPS a través de su Gerente Regional Occidente, contra el fallo de 1º de octubre de 2014 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, declaró improcedente la tutela respecto algunos derechos y amparó otros, que fueron presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, la Superintendencia Nacional de Salud, SALUDCOOP EPS y COLPENSIONES.
LA DEMANDA MARIA PIEDAD ORTEGA VERGARA asegura que, recurre a la acción de tutela en aras de restablecer los derechos fundamentales conculcados por las accionadas, señalando que: El 27 de julio de 2013, en la vía que de Santander de Quilichao conduce a la ciudad de Cali, el vehículo campero de placas CLY-067 conducido por JOANNY ANDRÉS GIRALDO SUÁREZ que venía en contravía los envistió causándole la muerte a sus dos suegros LINA MARÍA GÓMEZ DE RUIZ y EFRAÍN RUIZ; su hija DIANA PAOLA RUIZ ORTEGA se fracturó la tibia, el peroné y el brazo izquierdo y su esposo OSCAR RUIZ GÓMEZ sufrió fracturas de mano y cuello.
En su caso sufrió varias lesiones físicas y psíquicas. La investigación penal fue asignada a la Fiscalía 3ª Seccional de Puerto Tejada (Cauca), radicado SPOA No. 195796000680-2013-8019, sin que hasta la fecha, dice la accionante, se le haya informado sobre «mis derechos como víctima, ni ha administrado justicia, ni ha procurado o buscado que reparen el daño que me causaron, ni ha garantizado mi recuperación física y psíquica como es su deber».
Sostiene que como consecuencia del accidente fue atendida de urgencias en la Institución Médica Fundación Valle del Lili de Cali, donde le diagnosticaron «Trastorno de estrés postraumático, fracturas múltiples de costilla, otros traumatismos: Fracturas múltiples de abdomen y pelvis, insuficiencia respiratoria aguda, derrame pleural, fractura del esternón, neumotórax traumático y embarazo de riesgo», estando hospitalizada durante un mes.
Luego, SALUDCOOP –AUDITORIA- solicitó su traslado a su clínica en el Norte de la ciudad Cali, donde continuarían con el mismo tratamiento que allí se le prestaba; sin embargo, no resultó ser cierto, porque no siguieron con las recomendaciones dadas por los especialistas de la Fundación Valle del Lili, a más, que las enfermeras no le prestaban el cuidado necesario.
Dice que debido a los dolores que padecía se le tramitó una cita con el Dr. JUAN CARLOS ZAFRA especialista del Centro Medico –Imbanaco-, quien la atendió en dos ocasiones, no obstante, al considerar que no era el médico idóneo para tratarla, determinando que debía retomar y así lo dispuso su tratamiento en la Fundación Valle de Lili, lo que no se ha cumplido por parte de SALUDCOOP. Indica de la misma manera que SALUDCOOP le expidió órdenes para terapias respiratorias en la ciudad de Cali, de las cuales solo pudo acudir a dos por su situación económica, pues no cuenta con dinero para desplazarse desde su lugar de origen – Santander de Quilichao al Centro Médico Especializado AIREC Ltda. Señala que ante situación crítica que vivió como causa de su estado de salud tuvo que ser nuevamente intervenida quirúrgicamente, lo que conllevó a que fuera incapacitada desde el 23 al 31 de diciembre de 2013 y del 1 al 15 de enero de 2014, sin embargo, SALUDCOOP se negó a pagarle las citadas incapacidades, argumentando que para ese momento estaba desempleada, sin embargo, su empleador explicó que todo había sido un error, al no haber cancelado a tiempo las cuotas de salud y pensión. Refiere que ante tales circunstancias el 26 de noviembre de 2013 presentó una queja por escrito ante la Superintendencia de Salud, la que fue radicada con el No. NURC 4-2013-079455, de la que hasta la fecha no ha obtenido respuesta en ningún sentido.
De otra parte, dice, que el 17 de enero de 2014 nació su hijo, circunstancia que conllevó a que se le expidiera la respectiva licencia de maternidad, circunstancia ante la cual no está de acuerdo, pues considera que debe seguir con la incapacidad médica, toda vez que la cesárea se le practicó para no causarle un mayor daño a su humanidad, de modo que solo hasta cuando se recupere, dice, puede entrar a disfrutar su licencia de maternidad.
Señala igualmente que COLPENSIONES le ha negado su derecho a obtener el beneficio de la pensión de invalidez, pues aseguran que no cuenta con los 180 días de incapacidad requeridos para el efecto, además por la licencia de maternidad ha perdido la antigüedad de la incapacidad, debiendo comenzar de nuevo el conteo de los 180 días una vez termine ésta, situación que considera, pues son situaciones totalmente diferentes, máxime cuando ni siquiera se le ha cancelado la licencia de maternidad.
Precisa que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca de la ciudad de Cali el 25 de agosto de 2014 le ordenó exámenes de psiquiatría y espirometría que debían realizarse dentro de los quince (15) días siguientes por SALUDCOOP, no obstante, no se los ha podido realizar, porque, el primero se programó para dentro de dos meses y respecto el segundo ni siquiera hay agenda disponible.
Por lo anterior solicitó: « (…)1. Amparar mis derechos constitucionales fundamentales a la vida en conexidad con el derecho a la salud integridad física y psíquica, a la debida atención en salud médica, hospitalaria y farmacéutica, al debido proceso administrativo en pensiones, al derecho de petición, al derecho de acceso a la justicia y a la verdad, a la justicia y a la reparación y atención de la víctima y el derecho a la subsistencia mínima, que han sido vulnerados por la entidades accionadas. 2.
Ordenar que se me atienda de inmediato en SALUDCOOP y que sea remitida a la atención y las terapias de la FUNDACIÓN VALLE DE LILI como lo han ordenado todos los médicos que me han operado y el especialista de IMBANACO, que me facilite el transporte y el costo de los medicamentos. 2. (sic) Declarar que no ha existido interrupción de mi incapacidad (sin solución de continuidad) por falta del pago retrasado de la ACIN de mis cuotas de salud y pensión de diciembre/13 y enero/14, dada mi condición de invalidez que no permiten la interrupción del vínculo laboral ni de la asistencia del servicio de salud, para que se contabilice en forma continua desde la fecha del accidente mis incapacidades y sin la interrupción de la licencia de maternidad por parto mediante cesárea. 3.
Ordenar que COLPENSIONES realice todas las gestiones administrativas, en el menor tiempo posible, para que me reconozcan y paguen la pensión por invalidez de acuerdo con el porcentaje de calificación de invalidez de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA y que se me pague particularmente el precio de los exámenes de psiquiatría y de espirometría que ordenó practicar la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA con plazo perentorio de quince (15) días. 4.
Que se reconozca y proteja mi debilidad manifiesta de invalidez permanente para que me sean suministrados todos los recursos dinerarios y de servicios que requiero para mi subsistencia y la de mi hijo por parte de las empresas demandadas. 5. Que la Fiscalía Tercera (3ª) Seccional de Puerto Tejada actúe correctamente y adelante el proceso debido en contra del causante de todos estos daños. 6.
Que la Superintendencia de Salud rinda un informe sobre las sanciones administrativas impuestas por esta deficiente y mala atención de seguridad social de la EPS…». FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán respecto de los derechos fundamentales presuntos vulnerados por la Fiscalía General de la Nación a través de la Delegada Tercera Seccional de Puerto Tejeda (Cauca) consideró que la acción resultaba improcedente por cuanto ha existido inactividad de la demandante para reclamar sus derechos en el proceso penal, además el juez de tutela no puede inmiscuirse en el trámite que se considere necesario para establecer la realidad de lo acontecido.
Frente a los derechos conculcados por la Superintendencia Nacional de Salud la demanda resulta igualmente improcedente, toda vez que hubo respuesta de la demandada, aunado a que no hay justificación razonable que explique la tardanza para solicitar el amparo constitucional si no estuvo de acuerdo con lo informado. Referente a la vulneración de derechos por parte de la EPS SALUDCOOP, consideró el Tribunal, inicialmente, que debía dar aplicación a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es decir, presumir como cierto lo afirmado por la accionante ante el silencio de la demandada.
En ese orden, en aras de salvaguardar el derecho al diagnóstico que le asiste a ORTEGA VERGARA, dispuso que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, SALUDCOOP tramite las órdenes correspondientes a efectos que se practiquen los exámenes de psiquiatría y espirometría ordenados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle Del Cauca.
Igualmente ordenó sufragar los gastos de transporte que requiera la accionante para asistir a las citas médicas, en virtud de la reiterada jurisprudencia constitucional y el Acuerdo 008 de 2009, aunado a que se encuentra acreditado la carencia de recursos económicos de la actora. Así mismo se dispuso que el tratamiento médico que requiera la accionante se realice en la Institución Fundación Valle del Lili, pues así se determinó por parte de su médico tratante, quien se encuentra adscrito a la EPS.
Ordenó de la misma manera que SALUDCOOP procediera a cancelarle a MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA la licencia de maternidad, en la medida que se probó, circunstancia no desvirtuada, que durante el tiempo de gestación estuvo vinculada a la EPS, no se encontraba en mora y no cuenta con recursos económicos suficientes para la manutención de su menor hijo.
Finalmente, ordenó a COLPESIONES que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo expida acto administrativo a través del cual se resuelva la solicitud de indemnización por incapacidad temporal a partir del día 180, así como la pensión por invalidez solicitada por la accionante, agregando que no debía tomarse como periodo de interrupción el termino de licencia de maternidad, pues ello resultaría ilegal.
LA IMPUGNACIÓN Notificados del contenido de la decisión, la accionante MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA y SALUDCOOP EPS a través de su Gerente Regional de Occidente la impugnaron, sin manifestación alguna respecto de su inconformidad. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 1.
De la vulneración de derechos por parte de la Fiscalía General de la Nación De entrada advierte la Corte que se confirmará la decisión impugnada porque en ninguna conducta transgresora de los derechos fundamentales de la actora ha incurrido la demandada. Centrando la atención en el problema jurídico planteado, esto es, la inactividad de la Fiscalía Tercera Seccional de Puerto Tejada para darle celeridad a la indagación preliminar que se adelanta contra JOANNY ANDRÉS GALLEGO JIMÉNEZ, por el delito homicidio culposo en concurso con lesiones personales, se encuentra que de acuerdo con la respuesta suministrada por el despacho judicial demandado, ninguna irregularidad en sus actuaciones se puede deducir y menos concluir que se estén vulnerando los derechos fundamentales que reclama la accionante.
Ello por cuanto desde que se produjo la fase de indagación preliminar, diligente ha sido la actividad desplegada por la Fiscalía General de la Nación en cabeza de su delegada 3ª Seccional de Puerto Tejada en aras de recopilar los elementos de juicio suficientes para proceder a formular imputación contra el atrás citado, sin que el tiempo que se ha tomado el investigador para tal labor pueda ser catalogado como irracional o lesivo de derechos.
Así, se tiene que la Fiscalía en ejercicio de la facultad investigativa asignada por la Constitución Política, puede adelantar la fase de indagación preliminar teniendo como único límite temporal el de la prescripción de la acción penal, sin que el hacer uso de la totalidad de este lapso, pueda traducirse o interpretarse como una prolongación indebida de esta etapa preprocesal.
Además de lo anterior considera la Sala que la tutela, por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo apropiado para dilucidar si las gestiones desplegadas por la fiscalía accionada en curso de la indagación noticiada resultan o no acertadas, por corresponder a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural.
Tanto es así, que los artículos 56 y 63 de la Ley 906 de 2004 establecen la posibilidad de recusar al funcionario si se considera que injustificadamente ha demorado la solución del asunto puesto a su consideración, de manera que ese mecanismo idóneo establecido para que las partes puedan hacer cumplir los plazos que estimen superados, impide la intervención del juez constitucional, se reitera, en atención a los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen la acción de tutela.
De otro lado, no es acertada la afirmación de la accionante al considerar la actuación censurada como desconocedora de la garantía fundamental invocada, cuando de su revisión se concluye que está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, que impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y para ello recaudar los elementos materiales probatorios y evidencia física que resulten necesarios para inferir razonablemente que un delito fue cometido, quiénes son sus autores, lo cual imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando la demandante dispone del mecanismo adecuado para debatir su inconformidad en el proceso, sin que aún lo haya utilizado.
Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala, que no es procedente acudir al juez de tutela para que intervenga en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que están revestidos el juez natural y el órgano de investigación para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque, tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo de amparo para la protección de derechos superiores, mas no para su declaración. Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos adelantados conforme al procedimiento previsto para el caso concreto en la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso.
Lo anterior no es óbice para instar a la Fiscalía tercera Seccional de Puerto Tejada (Cauca), para que con observancia de los términos previstos en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, adelante con prontitud la indagación y adopte la decisión de fondo a que haya lugar, en aras de garantizar el debido proceso y acceso a la administración de justicia de MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA. 2.
De la vulneración de derechos por parte de la Superintendencia de Salud. En el presente asunto, la accionante consideró vulnerado el derecho fundamental de petición por parte de la Superintendencia de Salud, al no haber obtenido respuesta a la queja impetrada el 26 de noviembre de 2013, a través de la cual puso en conocimiento las irregularidades que se llevaron a cabo en la prestación del servicio de salud por parte de la EPS SALUDCOOP, solicitando su colaboración y gestión a efectos de que ello no siguiera ejecutando.
El artículo 23 de la Constitución Política señala que «toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivo de interés general o particular y obtener pronta resolución». La Corte Constitucional ha delimitado el alcance del derecho fundamental de petición al señalar que «el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, es una garantía fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 85), cuyo propósito apunta a salvaguardar la participación de los administrados en las decisiones que los afectan y en la vida administrativa de la Nación (C.P. art. 2°).
De ahí que, el citado derecho se convierta en una herramienta determinante para lograr la efectividad de la democracia participativa y, a su vez, para asegurar la vigencia de otros derechos fundamentales, tales como, los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión» (C.C. ST-1089/01 y ST-1160A /01.) Entonces, debe entenderse satisfecho el derecho fundamental de petición no sólo con la respuesta expedida y comunicada en tiempo, sino con una efectiva y real resolución de lo pedido, sin dejar en el limbo la situación del interesado, quien acude a la administración con la finalidad de que le sea solucionado un asunto.
En este caso, el Tribunal a quo negó el derecho de petición invocado por MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA, por cuanto se logró establecer que la autoridad accionada ofreció una respuesta a su solicitud. Observa la Sala que, en efecto, y aunque la Superintendencia Nacional de Salud no ejerció su derecho de contradicción y defensa, debiéndose por tanto presumir como ciertos los hechos contenidos en la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, de las pruebas aportadas por la actora se logra establecer que, por el mismo medio en que se radicó la queja (correo electrónico) se dio respuesta a su requerimiento.
A folio 10 del cuaderno principal obra documento en el que se puede leer: «Señora: María Piedad Ortega Vergara Calla 14 No. 13-24 Barrio Limonar Cauca, Santander de Quilichao Respuesta a su petición. NURC:4-2013-079455 Nombre del peticionario: María Piedad Ortega Vergara Entidad Objeto de la Petición E.P.S. SALUDCOOP Respetado Señor (a) De manera atenta, me refiero a su petición de fecha 11/26/2013, radicada en esta entidad a través de la página “web” le informo que la misma quedó radicaba jalo el Número NURC 4-2013-079455 de fecha 11/26/2013 Sobre el particular, me permito informarle que su solicitud ha sido trasladada a la entidad objeto de petición, entidad competente de garantizar la prestación del servicio por usted requerido, quien deberá resolverla de fondo con aplicación de las normas y principios que regulan el Sistema de Salud Colombiano. Igualmente, le comunicó que la Superintendencia Nacional de Salud procederá a ejercer sus funciones de Inspección, Vigilancia y Control, razón por la cual, en ejercicio de sus competencias y facultades legales atendiendo los principios de responsabilidad y del debido proceso, establecerá la eventual responsabilidad y sanción, si a ella hay lugar, a la entidad objeto de petición, decisión que se informará por la Superintendencia Nacional de Salud de manera oportuna.» En ese orden, aunque la demandada respondió a la actora, su resolución no ha sido real y efectiva frente a lo pedido, al no obrar en el expediente constancia de la que se pueda inferir que se ha informado de las decisiones de la entidad por el objeto de la queja, pretensión que precisamente es en la que recae el objeto de tutela y por cierto, a lo que la demandada se obligó, situación que claramente vulnera sus derechos fundamentales, pues tal omisión no puede ser oponible a la actora.
Debe insistir la Sala, el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política dispone que los ciudadanos pueden presentar peticiones respetuosas ante las autoridades – o ante las organizaciones privadas en los términos que señale la ley –, y, principalmente, «a obtener pronta resolución conforme lo pedido». Por lo tanto, el derecho de petición se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable la solicitud presentada, circunstancias que en el caso concreto no han ocurrido.
Se reitera, no se ha emitido respuesta ya sea favorable o no frente a la queja formulada frente a posibles sanciones y eventual responsabilidad de SALUDCOOP frente al mal servicio de salud, que dice la actora, le prestó dicha Entidad. Así, resulta oportuno recordar que, «La administración tiene el deber de definirle al peticionario en forma expresa el asunto sometido a su consideración. La falta de resolución o la ambigüedad de la respuesta desconocen el núcleo esencial del aludido derecho.
La Corte Constitucional ha considerado que la respuesta evasiva, aun cuando sea producida en tiempo, es una forma de violación del derecho de petición y ha establecido que para determinar si se vulnera el derecho fundamental de un ciudadano durante el trámite de la acción de tutela ha de hacerse siempre un juicio lógico comparativo entre lo pedido y lo resuelto para establecer claramente si se trata o no de una verdadera contestación»[footnoteRef:1]. [1: C.C., ST-297/2012. ] Ante este panorama, como en este evento la Superintendencia Nacional de Salud no ha emitido respuesta a la queja instaurada por MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA, se acredita el quebrantamiento a su derecho de petición, pues la obligación de la entidad ante quien se eleva la petición, no ha cesado porque no ha comunicado del trámite, decisión y medios de impugnación con que cuenta.
Así las cosas, se revocará la sentencia impugnada para en su lugar, conceder el amparo constitucional deprecado por MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA, efecto para el cual se ordenará a la Superintendencia Nacional de Salud, que dentro del término de cuarenta (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre respuesta a la tutelante respecto a la queja incoada el 26 de noviembre de 2013, frente al comportamiento de la EPS SALUDCOOP respecto a la irregularidades que se presentaron en la prestación del servicio de salud de la actora, en la que se entere del estado del trámite, decisiones adoptadas, o presupuestos para que se adopte y recursos con los que cuenta la solictante. 3.
De la vulneración de derechos por parte de COLPENSIONES. La Corte Constitucional en forma reiterada ha señalado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, o su reajuste por vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional o liquidación de pensión, atendiendo principalmente a su carácter residual y subsidiario.
Ha precisado que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso[footnoteRef:2]. [2: C.C. ST-200/2010 ] Sin embargo, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, se han indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia: i) la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto y, ii) cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales resulte arbitraria e infundada al punto que se configuraría una vía de hecho administrativa.
De manera que, el mecanismo de amparo resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo lugar, en la protección de los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados[footnoteRef:3]. [3: C.C ST-529/2008. ] Con relación al primero de los presupuestos, se ha indicado que en estos casos la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual el juez constitucional debe apreciar la existencia de los siguientes requisitos: (i) Se trate de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;
(ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario; (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[footnoteRef:4]. [4: CC ST-055/2006, ST-529/2007, ST-149/2007, ST-239/2008, ST-052/2008. ] Así mismo, dispuso que la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, que exige una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de medidas inmediatas, por lo que el mecanismo de amparo constitucional desplaza la instancia ordinaria teniendo en cuenta que el medio de defensa judicial es insuficiente para proteger los derechos fundamentales del accionante.
Al examinar la demanda de tutela se advierte que, MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA solicita el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez, dada la incapacidad física y laboral de la que fue objeto como consecuencia del accidente de tránsito donde resultara lesionada. La Sala observa que los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para la viabilidad de la acción de tutela en materia pensional, no se cumplen, dado que la accionante dispone de un medio judicial alterno, idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos, circunstancia que, acorde a lo dispuesto en el numeral 1º), artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:5], torna improcedente la acción de constitucional. [5: “Artículo 6.
Causales de improcedencia de la tutela: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” ] En este caso no se recurre a la acción constitucional en busca de la protección de derechos fundamentales, sino que se pretende un pronunciamiento del Juez de tutela sobre el reconocimiento pensional, controversia que claramente gira sobre derechos litigiosos, los cuales no pueden ser debatidos mediante esta vía excepcional.
Debe recordarse que, el amparo constitucional no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de derechos, sino un medio residual y subsidiario, supeditado a la falta recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones del afectado, salvo que se utilice como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable.
Aquí si bien no se descarta la existencia de un perjuicio, pues es evidente el lamentable estado de salud en que se encuentra la actora como consecuencia del accidente de tránsito y su carencia de recursos económicos, también es cierto que la entidad accionada ni siquiera se ha pronunciado sobre la procedencia de la prestación requerida, es más a folio 16 del cuaderno principal obra solicitud de reconocimiento de la indemnización por incapacidad temporal a partir del día 180 a la accionante, sin que COLPENSIONES hubiese dado respuesta sobre el particular En ese orden, hizo bien el Tribunal Ad quo en haber ordenado previo al reconocimiento de la pensión por invalidez o de indemnización por incapacidad temporal, que COLPENSIONES dentro de un término no mayor a cuarenta y ocho horas restableciera el derecho fundamental transgredido a la actora del debido proceso, pues en un Estado Social de Derecho[footnoteRef:6] respetuoso del debido proceso[footnoteRef:7], en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa o –mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales unas cargas puntuales, las que en manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en causales de procedibilidad que la jurisprudencia ha decantado para la procedencia de la tutela cuando se censura una decisión judicial, resolviera la solicitud de reconocimiento y pago de pensión por invalidez o de indemnización por incapacidad temporal. [6: Artículos 1º y 2º de la Constitución ] [7: Artículo 29 de la C.N.] Al advertirse entonces una ostensible violación al derecho de orden superior de la accionante – debido proceso – la situación advertida por el Tribunal generaría una situación de debilidad a la petente, en la medida que al no darle la oportunidad de la interposición de los recursos se agotaría la vía gubernativa, donde bien puede ser solucionada el conflicto litigioso propuesto.
Así las cosas, esta Sala confirmará el amparo deprecado a favor de MARÍA PIEDAD ORfdgdhTEGA VERGARA, tal como fuera otorgado por el Tribunal en primera instancia. 4. De la transgresión de derechos fundamentales por parte de SALUDCOOP. 4.1. Precedente constitucional sobre el pago de la licencia de maternidad De tiempo atrás, la Corte Constitucional a través de sus sentencias de revisión ha reconocido el derecho a la protección forzada de las maternas que incluye el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
Por ello, en relación con este último aspecto precisó: «( ) desde la sentencia T-1223 de 2008 la Corte Constitucional ha sostenido que se debe cancelar la totalidad de la licencia de maternidad cuando faltan por cotizar menos de dos meses del período de gestación: “En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo de cuánto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar más de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó.»[footnoteRef:8] [8: C.C. ST-706/ 2009.] En la misma sentencia la mencionada Corporación también consideró que «se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo, o cuando el salario es su única fuente de ingreso y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor » (subrayas fuera del texto original).
En ese orden, ningún reparo merece la decisión del juez colegiado de instancia en cuanto concedió el amparo del derecho al mínimo vital a favor de la actora y su hijo recién nacido, por cuanto la situación expuesta se ajusta a los parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional. En efecto, acreditó y alegó, circunstancia no tachada de falsa por SALUDCOOP, ni siquiera al momento de impugnar la decisión, pues no hizo pronunciamiento alguno al respecto, haber cotizado las semanas en el servicio de salud (112) durante el tiempo de su gestación. Y si bien refirió que durante el mes de diciembre de 2013 y enero de 2014 se presentó mora con el pago al servicio de salud, también es cierto que todo se debió a un error por parte del empleador, circunstancia que incluso conllevó a que se le cancelaran las incapacidades médicas que durante este periodo se presentaron.
De otra parte no se demostró que la actora devengue un salario superior al mínimo legal mensual, por el contrario, se acreditó que no posee los recursos económicos suficientes para proveer todo lo necesario para su manutención y la de su grupo familiar, ahora conformado con su menor hijo. Además, desde el momento en que entró a disfrutar la licencia de maternidad dejó de percibir remuneración, es más, si se quiere agregar, desde que sufrió el accidente de tránsito dejo de recibir salario pues ha estado incapacitada, circunstancia que a no dudarlo pone en riesgo la subsistencia en condiciones dignas tanto de ella como la de su menor hijo.
Ahora, no desconoce la Sala que quien reclama el pago de la licencia de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que permitan evidenciar que existe una vulneración al derecho al mínimo vital, con el objeto de presentar al juez su situación económico y la afectación de la misma, sin embargo, no hay que olvidar, como lo ha señalado la Corte Constitucional, que el solo hecho de afirmar que existe vulneración a tal derecho es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad[footnoteRef:9], máxime cuando tal afectación no fue desvirtuada por la accionante a quien en el trámite de la tutela le correspondía probar lo contrario. [9: CC ST136/2008] Por otra parte, la Corte constitucional también ha considerado que debe existir un término razonable para interponer la acción de tutela en aras de lograr la efectiva protección al derecho al mínimo vital del bebé y de su progenitora, por tal razón, en sentencia CC ST-999 de 2003, concluyó que se requiere hacer énfasis en la protección del recién nacido para que la madre pueda presentar la acción de tutela dentro del término que la misma Constitución fija para la asistencia en forma gratuita de los menores que no cuenten con un régimen de seguridad social en salud (artículo 50 C. N.), razón por la cual, el juez de tutela deberá conceder la protección demandada siempre que ésta se solicite dentro del año siguiente al nacimiento del menor.
Al respecto se tiene demostrado que el nacimiento del menor hijo de la accionante ocurrió el 14 de enero de 2014, por lo tanto, a la fecha en que se instauró la presente acción (septiembre de 2014) no trascurrió el término de un (1) año indicado por la Corte Constitucional. Es estas condiciones, se impone confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Popayán en lo que a este aspecto se refiere. 4.2.
De la prestación del servicio salud a la actora por parte de SALUDCOOP El artículo 49 de la Constitución Política dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la cual es exigible por vía de amparo.
Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683/11, dijo: «…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar…».
El Sistema General de Salud y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios. 4.2.1. Ahora, es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado.
Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los cuales es necesario inaplicar esas disposiciones, a efecto de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado, especialmente cuando se trata de personas de especial protección (CC T-114/97, T-784/98 y T-341/04).
En el presente asunto, se trata de una mujer que padeció no solamente un accidente de tránsito que le generó múltiples lesiones en su humanidad, sino que además según las diferentes pruebas allegadas (diagnósticos emitidos por los médicos tratantes) requiere de tratamientos especiales como terapias respiratorias, continua valoración interdisciplinaria (psiquiatría, rehabilitación pulmonar y física), cuya servicio médico se le puede prestar en la Institución Médica Fundación Valle de Lili es en la ciudad de Cali, lugar diferente al de su residencia, radicada en el municipio de Santander de Quilichao.
Lo ideal, entonces, sería que la paciente fuera atendida en la municipalidad donde se encuentra domiciliada, pues los viajes para una persona con dichas dolencias, generan dificultad en todos los aspectos tanto para aquél como para sus cuidadores. Aunado a lo anterior, los trayectos elevan los gastos en que incurrirían los accionados, pues de ser necesario tendrían que sufragarlos en su totalidad.
Pero si el procedimiento no se puede brindar en Santander de Quilichao, SALUDCOOP EPS debe garantizar el servicio de salud de manera tal que en cumplimiento de los principios de calidad y eficiencia, los afiliados puedan recibir la atención médica que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional. Sobre ese punto la Corte Constitucional señaló en sentencia CC T-481/2011: «En materia de transporte el acuerdo de actualización de los planes obligatorios en salud tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo dispone, que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”[footnoteRef:10], y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia. Además, el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente[footnoteRef:11].
Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera.
Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas»- [10: Comisión de regulación en salud, Acuerdo 008 de 2009; artículo 33.] [11: Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.] (…) «Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario el traslado además el alojamiento en el diagnóstico y tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado[footnoteRef:12]». [12: Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinoza y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.] «La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida[footnoteRef:13].
Bajo el acuerdo 008 de 2009, esta Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado».[footnoteRef:14] [13: Sentencia T-350 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.] [14: Sentencia T-019 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Pérez.] «En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona[footnoteRef:15];
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario [footnoteRef:16].» (Subrayas y negrillas fuera de texto). [15: Sentencia T-550 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo.] [16: Sentencias T-745 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-365 de 2009 M.P: Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de 2010 M.P: Nilson Pinilla Pinilla.y T-022 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.] La Sala destaca que aunque en principio corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento de los gastos de transporte, no se puede soslayar que si aquellos no cuentan con la capacidad económica y su remisión se torna necesaria, es obligación de las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud sufragarlos para evitar una mayor vulneración de los derechos fundamentales.
En este evento, acreditó la actora que no cuenta con los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de transporte, es tan así que debió incluso dejar de asistir a las terapias respiratorias que le fueran dictaminadas por el gran costo que conllevaba su traslado de Santander de Quilichao a la ciudad de Cali. De conformidad con lo anterior, deviene claro que la situación de MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA se adecua a los presupuestos reseñados, pues según se vio, no tiene los recursos suficientes para asumir un gasto más. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la orden para que la entidad prestadora del servicio de salud SALUDCOOP EPS asuma los gastos de transporte, alimentación y alojamiento que requiera para atender las citas que le sean asignadas fuera de su lugar de residencia. Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada en los términos en que se encuentra proferida, dada la claridad que muestra la dispensa otorgada y la orden emitida para el restablecimiento de los derechos fundamentales reclamados, que no hace necesario realizarle ninguna delimitación o aclaración. 4.2.2.
Ahora, se tiene que la SALUDCOOP no desvirtuó el dicho de la accionante en la demanda de tutela y la impugnación, cuando manifiesta que solicitó asignación de citas médicas para el servicio de psiquiatría y espirometria con resultados negativos, por el contrario, se probó que SALUDCOOP no dispuso la práctica de los exámenes al no haber agenda disponible y programarlo en fecha retirada a la que se consignara por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 25 de agosto de 2014.
Surge evidente que la entidad no puede negar los tratamientos recomendados por la Junta Regional de Calificación, como quiera que dicha omisión deja a la accionante en condiciones de riesgo no solamente frente a su integridad física y la salud sino a la que no se acceda a su prestación, al someterla a esperas inciertas que pueden generar detrimento en el verdadero objeto de la solicitud por las interrupciones injustificadas en las citas requeridas por la paciente, en virtud que los usuarios no tienen por qué asumir los procedimientos o moras generadas en la prestación del servicio.
En ese sentido, la negativa de la entidad accionada de programar las citas médicas con los especialistas en tiempos razonables, constituye una barrera impuesta por la entidad accionada para impedir que la tutelante acceda a los servicios de salud en forma oportuna, vulnerándose del goce efectivo de su derecho a la salud y de la seguridad social, pues se estaría truncando su derecho a recibir la pensión de invalidez si tuviese derecho a ella.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada que ordenó a SALUDCOOP procediera a tramitar las órdenes correspondientes a la práctica de los exámenes de psiquiatría y espirometría dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. 4.2.3. Se ha establecido de manera reiterada igualmente por parte del Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente.
Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos. Se ha afirmado pues, que « [l] a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.» [footnoteRef:17] Por ello, la condición esencial «…para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.»[footnoteRef:18]. [17: CC ST-569 /2005.
Cr. también entre otras, las ST-059/1999, ST-1325/2001, ST-398/2004 y ST-412772004. ] [18: CC ST-569/2005] Teniendo en cuenta que no se desvirtuó por parte de la EPS, la falta de capacidad económica de la actora, así como que se encuentra acreditado que el tratamiento que requiera la accionante debe ser prestado en la Fundación Valle de Lili; como también, que la prescripción del tratamiento en cuestión ha sido emitido por un médico adscrito a la EPS SALUDCOOP, la Sala considera que se cumplen las reglas jurisprudenciales para ordenar que el tratamiento médico que requiera MARÍA PIEDAD ORTEGA VERGARA sea prestado en la citada fundación, razones por las que se confirmará el fallo de tutela en lo que a este aspecto se refiere.
En conclusión, se revocará el numeral primero del fallo de tutela proferido el 1º de octubre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, única y exclusivamente en lo que hace referencia a la improcedencia de la acción constitucional respecto de la Superintendencia Nacional de Salud, para en su lugar, amparar el derecho de petición de MARIA PIEDAD ORTEGA VERGARA.
En consecuencia, se ordena a la Superintendencia Nacional de Salud que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre respuesta a la tutelante respecto a la queja incoada el 26 de noviembre de 2013, sobre el comportamiento de la EPS SALUDCOOP frente a la irregularidades que se presentaron en la prestación del servicio de salud.
En lo demás el fallo será confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar el numeral primero del fallo de tutela proferido el 1º de octubre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, única y exclusivamente en lo que hace referencia a la improcedencia de la acción constitucional respecto de la Superintendencia Nacional de Salud, para en su lugar, amparar el derecho de petición de MARIA PIEDAD ORTEGA VERGARA.
Segundo. Ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, suministre respuesta a la tutelante respecto a la queja incoada el 26 de noviembre de 2013, sobre el comportamiento de la EPS SALUDCOOP frente a la irregularidades que se presentaron en la prestación del servicio de salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Confirmar en lo demás el fallo recurrido, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21