CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 94705 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP18169-2017 Radicación No. 94705 Acta No. 366 Bogotá D. C., noviembre dos (02) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la señora INGRIS ELIZABET QUIÑONES ORTIZ, contra la sentencia proferida el 14 de septiembre del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y el Consejo Comunitario La Voz de los Negros del municipio de Magüí Payán. De otra parte, tuteló la garantía prevista en el artículo 23 de la Constitución Política a favor de la parte actora, el cual consideró estaba siendo vulnerada por la entidad última referenciada. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Los hechos y pretensiones soporte de la presente acción fueron sintetizados de manera acertada por el fallador de primera instancia, así: “De los fácticos registrados en la demanda tutelar, se puede extractar que la accionante presta los servicios de docente –oferente desde el año 2007 en diferentes centros educativos, trabajando actualmente en la Iglesia de Dios, Ríos de Agua Viva y Centro Educativo Bella Unión del municipio de Magüí Payán (N).

Señala que se inscribió al concurso de méritos, dentro de la Convocatoria No. 238 de 2012, para el ingreso de Etnoeducadores, Afrocolombianos y Raizales a la carrera de docente, e informa que una vez cumplidas todas las etapas de selección, la CNSC expidió la Resolución No. 3425 del 23 de julio de 2015, mediante la cual se conformó la lista de elegibles en la que se encuentra incluida por haber ocupado el puesto 107 con un puntaje de 65.15.

Menciona que en audiencia pública llevada a cabo por la SEDN –Secretaría de Educación Departamental de Nariño-, el 31 de julio de 2017, escogió el establecimiento educativo Brisas de Hamburgo ubicado en la Zona Rural del municipio de Magüí Payán (N), para prestar sus servicios en período de prueba. Por lo anterior, desde el 05 de agosto de 2017, ha solicitado de manera verbal al representante legal y demás miembros del CONSEJO COMINITARIO “LA VOZ DE LOS NEGROS”, el aval de reconocimiento cultural, el cual según el decreto 140 de 2006, es requisito para poder iniciar el periodo de prueba, sin embargo el mismo no ha sido expedido.

PRETENSIONES La accionante solicita se protejan sus derechos fundamentales conculcados, y en consecuencia se ordene al CONSEJO COMUNITARIO "LA VOZ DE LOS NEGROS” DEL MUNICIPIO DE MAGÜÍ PAYÁN, que dentro de un término de 48 horas, expidan el aval al que tiene derecho, conforme al artículo 4 del Decreto 140 de 2006. Posterior a ello, ordenar a la SEDN y a la CNSC, que en el término de 48 horas, expidan el acto administrativo de nombramiento en el Centro Educativo Brisas de Hamburgo del municipio de Magüí Payán”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, avocó conocimiento de la demanda de tutela y dispuso comunicar lo pertinente a las entidades a que se hizo referencia la parte actora y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado.

2. VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por falta de legitimación por pasiva, toda vez que producto de la convocatoria No. 238 de 2012, procedió a expedir la Resolución No. 3425 de abril 23 de 2017, “ Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer trescientos treinta y seis (336) vacante de etnoeducador Docente de Primaria de las instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, en la Entidad Territorial certificada en educación Departamento de Nariño…”, haciendo parte de ella la señora INGRIS ELIZABET QUIÑONES ORTIZ, ocupando la posición 107.

Luego hacer transcribir lo previsto en el artículo 2.4.1.21.17 del Decreto 1075 de 2015, que hace referencia al nombramiento en periodo de prueba en territorios colectivos, el cual exige para tal efecto a más estar incluido en la lista de elegibles, se debía “contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por la entidad comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario…”, precisó que eran las entidades territoriales dentro de sus competencias de administración de personal, la llamadas a exigirlo, por tanto, la CNSC en el marco de sus funciones de administración y vigilancia de carrera administrativa no está facultada para conceptuar en tal sentido. 3.

La doctora Doris Mejía Benavides, Secretaria de Educación del Departamento de Nariño, señaló que no advertía de qué manera haya vulnerado algún derecho fundamental a la accionante, si se tenía en cuenta que para que sea nombrada en el Centro Educativo Hamburgo del municipio de Magüí Payán, se requiere que contar con el aval del Consejo Comunitario La Voz de los Negros de esa localidad, siendo este último el único responsable “de la afectación de los derechos que reclama la accionante”.

Agregó que una vez la accionante cumpla con la exigencia prevista en el Decreto 1075 de 2015, esto es, anexe el referido presupuesto, “de manera inmediata se procederá al nombramiento del periodo de prueba, dando estricto cumplimiento a la reglamentación emitida por parte de la CNSC”. 4. Quien representa los intereses del Consejo Comunitario La Voz de Los Negros del municipio de Magüí Payán, puso de presente que si no expedía el aval a que hizo referencia la parte actora era porque la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaria de Educación Departamental Nariño, no tuvieron en cuenta las recomendaciones efectuadas antes de llevarse a cabo el respectivo concurso de méritos -Convocatoria 238 de 2012-, máxime cuando en esa oportunidad se les informó que “no se expedirán avales para la suscripción de contratos a ninguna persona que hubiera participado en el concurso, si este no cumplía con los requerimientos efectuados por la Mesa Departamental de Etnoeducación”.

Adujo que a la accionante no le estaba vulnerando el derecho fundamental de petición, en razón a que no había radicado solicitud alguna y la “única comunicación establecida con ella, fue una conversación vía celular en donde se le informó la necesidad de realizar reunión con las personas de la vereda para el otorgamiento de dicho aval y su posterior aprobación por parte de la Asamblea General”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social, pues no advirtió en la actuación de las autoridades accionadas acto arbitrario o injusto.

Lo anterior si se tenía en cuenta que por regla general la acción de tutela resultaba improcedente para atacar los lineamientos o la ejecución de las etapas dentro del marco de los concursos de méritos. Y, En el asunto puesto a su consideración, demostrado quedó que en el marco de la Convocatoria 238 de 2012, se dispuso que una de las normas que regían el proceso de selección era justamente los Decretos 3323 de 2005 y 140 de 2006, que exige que para ser nombrado en periodo de prueba en cargos vacantes en territorios colectivos era menester contar con el aval de reconocimiento cultural del Consejo Comunitario, requisito que no acreditó haber cumplido la accionante y menos haber acudido formalmente ante la entidad competente para que se le otorgara el mismo.

No obstante, decidió proteger a favor de la parte actora la garantía constitucional prevista en el artículo 23 de la Constitución Política, por considerar que el Consejo Comunitario “La Voz de Los Negros” del Municipio de Magüí Payán, no le había una respuesta formal a las solicitudes realizadas de manera verbal vía telefónica, a través de las cuales requirió información de la entrega del aval que necesita para dar inicio a su período de prueba en el Centro Educativo Brisas de Hamburgo.

En consecuencia ordenó al citado consejo comunitario que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, brindara “una respuesta de fondo y por escrito sobre la viabilidad o no de otorgarle el aval requerido por ella”. 5. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, la señora INGRIS ELIZABET QUIÑONES ORTIZ la recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se accediera a las pretensiones elevadas en el escrito inicial de tutela.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.

En este punto reitera la Sala que la acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 4.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que: …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 5.

Efectuadas las anteriores precisiones, desde ya ha de señalar la Sala que confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que la señora INGRIS ELIZABET QUIÑONES ORTIZ, no logra demostrar de qué manera se le esté vulnerando las garantías fundamentales que pretende proteja el juez de tutela.

Precisión que cobra relevancia se en cuenta se tiene que se abstuvo de allegar elemento de juicio alguno que permita inferir que se le haya impedido participar en el desarrollo de la Convocatoria No. 238 de 2012 (Acuerdo 0282 del 02 de octubre de 2012), por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales de la entidad territorial certificada en educación en el Departamento de Nariño. 6.

A lo anterior se suma que en el artículo 6º del Acuerdo 0282 de 2012, se puso de presente que las normas que regirían el concurso serían, entre otras, el Decreto 3323 de 2005, modificado por el Decreto 140 de 2006, los cuales en los artículos 17 y 4º, respectivamente, establecen el procedimiento que se debía adelantar para el nombramiento en período de prueba de docentes en territorios colectivos, así: Los integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en periodo de prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario.

El cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo. El aval será otorgado en audiencia pública, con la presencia de un funcionario comisionado por la entidad territorial certificada.

De lo ocurrido en la audiencia quedará constancia en un acta que será suscrita por las autoridades de los consejos comunitarios y entregada a la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada. 7. Reglas que en los términos establecidos en el artículo 14º del citado acto administrativo fueron aceptadas por la señora INGRIS ELIZABET QUIÑONES ORTIZ, al momento de inscribirse a la Convocatoria No. 0232 de 2012, habida cuenta que se abstuvo de manifestar oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento allí señalado. 8.

Además, demostrado quedó que agotado el respectivo procedimiento, la Comisión Nacional del Servicio Civil procedió a expedir la Resolución No. 3425 de abril 23 de 2017, “ Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer trescientos treinta y seis (336) vacante de etnoeducador Docente de Primaria de las instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, en la Entidad Territorial certificada en educación Departamento de Nariño…”, haciendo parte de ella la señora INGRIS ELIZABET QUIÑONES ORTIZ, quien ocupó la posición 107. 9.

A lo anterior se suma que la doctora Doris Mejía Benavides, Secretaria de Educación del Departamento de Nariño, indicó que para que fuera nombrada la aquí accionante en el Centro Educativo Hamburgo del municipio de Magüí Payán, resultaba necesario que allegara el aval del Consejo Comunitario La Voz de los Negros de esa localidad, pues cumplido con ese presupuesto “de manera inmediata se procederá al nombramiento del periodo de prueba, dando estricto cumplimiento a la reglamentación emitida por parte de la CNSC”. 10.

Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente respecto a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaria de Educación del Departamento de Nariño. 11. Finalmente, en lo que respecta al Consejo Comunitario “La Voz de los Negros” del Municipio de Magüí Payán, si bien la Sala de Decisión Penal tuteló a favor de la señora INGRIS ELIZABET QUIÑONES ORTIZ el derecho fundamental de petición, también lo es que no fue concedida la pretensión elevada en la demanda, esto es, que se le ordenara expedir el aval a que hace referencia el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, modificado por el artículo 4º del Decreto 140 de 2006.

No obstante, la sentencia recurrida no será modificada porque al proteger la garantía prevista en el artículo 23 de la Carta Política y ordenar el Tribunal a quo al citado consejo comunitario que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo brindara a la accionante “una respuesta de fondo y por escrito sobre la viabilidad o no de otorgarle el aval requerido por ella”, hace inferir a la Sala que lo podría recibir o en su defecto se le deberán poner de presente las razones fácticas y/o jurídicas por las cuales resulta imposible la entrega del mismo.

Además, en caso que la respuesta suministrada por la autoridad accionada no satisfaga a plenitud sus pretensiones nada impide que solicite las aclaraciones o instaure las acciones que considere pertinentes. 12. En tales condiciones, y sin mayores disquisiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que avalar la decisión del Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 14 de septiembre de año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16