Radicación No. 94708 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP18159-2017 Radicación n.° 94708 Acta n.° 366 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JOSÉ ARLEY VALDERRAMA VERGARA, contra el fallo proferido el 18 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por cuyo medio negó el amparo impetrado frente al Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JOSÉ ARLEY VALDERRAMA VERGARA promovió acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la educación, vida digna, igualdad y debido proceso que afirmó conculcados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, como consecuencia del acto que dispuso su traslado del Departamento de Policía de Antioquia al Departamento de Policía de Urabá. Para dar sustento a la demanda, refirió el peticionario que ingresó a la Policía Nacional en el año 1996 y después de 20 años de servicio solicitó en el 2016 ante el Comando del Departamento de Policía de Antioquia, permiso para estudiar la carrera de derecho todos los días martes en el horario de 07:00 a las 19:00 horas, mismo que le fue autorizado por lo que se matriculó en la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano con sede en la ciudad de Medellín, iniciando su período académico en el primer semestre del 2016, estudios que desde entonces viene adelantando en forma continua e ininterrumpida hasta el cuarto semestre correspondiente al segundo período del presente año. Relató que fue trasladado en comisión de estudios a la Escuela Gonzalo Jiménez de Quesada, para adelantar curso de ascenso, el cual terminó a satisfacción el pasado 17 de agosto hogaño, sin embargo, encontrándose en esta situación fue notificado mediante correo electrónico del 10 de agosto de la presente anualidad, sobre la orden de traslado al Departamento de Policía de Urabá, una vez culminara el período de ascenso.

Destacó que una vez enterado del traslado, se entrevistó personalmente con un funcionario de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, quien le indicó que presentara la solicitud por escrito anexando los respectivos soportes documentales de su situación, a pesar de lo cual nuevamente llegó a su correo institucional la notificación de ratificación de su traslado, donde además se le indicaba que no había sido considerado viable su requerimiento y que debía presentarse al Departamento de Policía de Urabá tan pronto culminara el curso de ascenso.

Afirmó que actualmente tiene su arraigo familiar en el municipio de Bello, Antioquia, donde posee una vivienda que hace parte del patrimonio de familia, por lo que el traslado ordenado afectaría emocional y económicamente a sus parientes, sin dejar de mencionar que su salud no es la más óptima, toda vez que luego de sufrir un accidente de tránsito en el que se golpeó la cabeza presenta unas crisis convulsivas que deben ser tratadas con un medicamento de por vida, razón por la cual desde el año 2011 fue declarado no apto para la reubicación laboral.

Asimismo, destacó que en la zona donde fue trasladado, no existe sede del Politécnico Grancolombiano, de tal suerte que no podrá continuar con sus estudios de manera presencia como lo venía haciendo. Por último, trajo como referencia varias sentencias de tutela en las que se ha amparado el derecho a la educación invocado a partir de hechos análogos.

De acuerdo con lo anterior, peticionó que se ordene a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que en un término de diez (10) días contados a partir de la notificación del fallo de tutela, “ sea derogado el traslado del Departamento de Policía de Urabá el cual me fue notificado mediante correo electrónico de fecha 12 de agosto de 2017 suscrito por el señor Mayor General JOSÉ VICENTE SEGURA ALFONSO Director de Talento Humano de la Policía Nacional de Colombia, y realice el traslado del suscrito…al Departamento de Policía de Antioquia, con el fin de permitirme terminar mi carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda en auto del 28 de junio de 2017, disponiendo la notificación del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional. Asimismo, ordenó la vinculación al contradictorio del Director de la Policía Nacional y el Comandante del Departamento de Policía de Antioquia.

El Comandante del Departamento de Policía de Antioquia acudió al trámite, manifestando que esa entidad y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, realizaron las acciones bajo los parámetros establecidos para tal fin, analizando la situación particular del accionante y justificando la necesidad de su traslado.

Es así, que aún después de evaluar las circunstancias, incluida la relacionada con el permiso de estudio, se consideró que por necesidades del servicio se requiere al actor por sus capacidades en el Departamento de Policía de Urabá, luego de prestar sus servicios en el Departamento de Policía de Antioquia por un lapso de 12 años continuos e ininterrumpidos.

Por lo que recordó que dentro de la institución existe una planta de personal global y flexible, lo que obliga al peticionario a reconocer que debe prevalecer el interés general. Advirtió que el traslado del señor VALDERRAMA VERGARA no es un acto accidental ni arbitrario, en tanto que con fecha 2 de julio de 2017, el señor Comandante del Departamento de Policía de Antioquia solicitó a la Dirección de Talento Humano, la viabilidad de no ser tenidos en cuenta para regresar a esa unidad, entre otros, al accionante, requiriendo que en su reemplazo se enviaran a policiales en el grado de patrullero, aptos para el servicio, toda vez que la unidad demanda la necesidad en el cargo de integrantes de patrulla de vigilancia. Indicó que el accionante llevaba casi 12 años en el Departamento de Policía de Antioquia, de los cuales desde el 24 de mayo del 2007 permaneció en la base de departamento ciudad de Medellín y áreas administrativas, cumpliendo sus recomendaciones médicas y gozando de todos sus derechos, siendo uno de estos los criterios que motivaron su traslado, en los términos del Instructivo 041 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

Adveró que si bien el accionante manifiesta que en la zona donde fue trasladado no existe sede de la institución educativa donde viene adelantando sus estudios en derecho, lo cierto es que en Apartadó, Antioquia (lugar de residencia y unidad de trabajo del actor), existe una universidad con mejores capacidades y nivel como lo es la Universidad Cooperativa de Colombia, mientras que la Universidad de Antioquia cuenta con sede y facultad de derecho en Turbo, Antioquia.

De acuerdo con lo anterior, aseguró que la acción de tutela resulta improcedente, por lo que no deberá accederse a las pretensiones del actor. El Director de Talento Humano de la Policía Nacional señaló que si bien es cierto esa dependencia es la responsable de la administración del personal de la institución, y la llamada a responder por el movimiento administrativo del mismo a nivel nacional, también lo es que estos traslados obedecen a razones del servicio, previa coordinación de cada uno de los comandantes y directores de las distintas unidades policiales desconcentradas a nivel país, con la Dirección General de la Policía Nacional.

Manifestó que el encontrarse estudiando no es óbice para que el accionante no cumpla con el traslado, pues deben considerarse motivos de interés general en torno a las necesidades del servicio que justifican dicha decisión, a las cuales no es ajeno el patrullero desde el mismo momento en que ingresó a la Policía Nacional. Resaltó, que permitir que mediante la acción de tutela se derogue el traslado de un servidor público de la Policía Nacional, es abrir una brecha jurídica que permitiría a todos los policiales de la institución, la gran mayoría con su núcleo familiar y problemáticas propias, proceder por este mecanismo jurídico a evitar los traslados necesarios a las distintas partes del territorio nacional, entorpeciéndose así el desenvolvimiento administrativo propio de la institución. Por lo demás, indico que es de conocimiento del personal de la Policía Nacional que en materia de traslados por casos especiales, existen procedimientos específicos para dar solución, como lo es el instructivo No. 013 DIPON DITAH del 20 de mayo de 2013, en virtud del cual los Comandantes de cada Unidad Policial estudian la situación particular y sugieren o proponen la viabilidad o no de proceder al traslado, lo que implica la intervención de un Comité de Gestión Humana que analiza el tema y expide el concepto correspondiente, sin que en el caso del actor exista antecedente alguno en el grupo de traslados de esa entidad, donde se haya solicitado estudiar su caso como aquellos de tipo especial, contando además el accionante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que haya probado la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo constitucional.

De acuerdo con lo precisado, solicitó que se niegue el amparo invocado. Por último, el Comandante del Departamento de Policía Urabá señaló que la encargada de llevar a cabo los procedimientos de ubicación, traslado y ascenso de personal adscrito a la Policía Nacional, es la Dirección de Talento Humano de esa institución, sin que exista solicitud de traslado por caso especial, por parte del Intendente activo JOSÉ ARLEY VALDERRAMA VERGARA.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo, tras señalar que no se advierte que el acto administrativo por el cual se ordenó el traslado del accionante a otro Departamento de Policía, se hubiere expedido de manera arbitraria o sin fundamento, por el contrario, el mismo Comandante del Departamento de Policía de Antioquia advierte que tal determinación se emitió no solo en virtud de la necesidad del servicio, sino con fundamento en la experiencia del funcionario y en que el señor VALDERRAMA VERGARA ya había sido removido para adelantar el curso de ascenso en la Escuela de Suboficiales de Sibaté, lo que hizo se le considerara apto para prestar sus servicios en otra unidad, además de ello, la decisión fue sustentada ponderando los intereses de otros policiales que se encuentran alejados de la ciudad, y sobre todo en la necesidad de traer al Departamento de Policía de Antioquia policiales en el grado de patrulleros que integren el grupo de vigilancia en aras de contribuir a las condiciones de seguridad y convivencia del departamento.

Asimismo, advirtió que el accionante no solo tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como así puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo de traslado, sino que además, tiene la posibilidad de hacer uso de los procedimientos internos de la Policía Nacional y exponer su situación a consideración del Comité de Gestión Humana de su unidad policial, conforme al Instructivo 013 de 2013, para que luego de emitirse el concepto acerca de su posición, se resuelva si se deroga o no el traslado del cual ahora se duele el peticionario.

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante exteriorizó oportunamente su inconformidad con la decisión de primera instancia. Para sustentar el recurso retoma someramente los argumentos expuestos en el libelo introductorio y señala que si bien existen otros medios judiciales para hacer valer el derecho invocado, tales acciones no resultan ser las más eficaces e idóneas para obtener una rápida protección como se requiere en el presente caso.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez natural, de tal suerte que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales a la educación, vida digna, igualdad y debido proceso que considera, se irroga, a partir de la decisión por cuyo medio se ordenó su traslado del Departamento de Policía de Antioquia al Departamento de Policía de Urabá, por manera que la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo que contiene tal determinación. En cuanto a tal pretensión, resulta pertinente recordar que cuando lo que se cuestiona a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo - en el marco de la cual se concede la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo desde el inicio de la actuación - hace inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable.

Ahora, en lo que respecta a las decisiones de la administración pública referentes a traslados de sus servidores, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para controvertirlas, ya que el ordenamiento jurídico cuenta con vías procesales especiales para ello, como por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C. S.T-965/2000).

No obstante, se ha admitido la procedencia excepcional de este mecanismo de protección contra aquellos actos administrativos, cuando concurran situaciones fácticas especiales, en las que se presente una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar, como son: « (1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-488-11.htm - _ftn5;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente» ( C.C. S.T-965/2000, reiterada en S.T-488/2011). Asimismo, sobre el tema en particular la Corte Constitucional ha reiterado que la procedencia de la acción de tutela tratándose de actos administrativos de traslado sólo opera cuando: «el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo » (CC ST-468/02, reiterada en T-488/11). Debe igualmente señalarse que de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, habría lugar a la tutela; sin embargo, en el presente asunto el señor JOSÉ ARLEY VALDERRAMA VERGARA no acreditó la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. En efecto, analizadas las piezas probatorias que se allegaron al presente trámite, no podría concluirse que el acto administrativo de traslado esté fundado en razones ostensiblemente arbitrarias, innecesarias y desproporcionadas, pues lo que realmente resulta verificable en sede del amparo excepcional, es que se tomó la decisión de trasladar al señor VALDERRAMA VERGARA por razones del servicio y con sujeción a los parámetros y requisitos contemplados en el Instructivo No. 041 DIPON DITAH del 6 de octubre de 2011, el cual consagra entre otros requisitos, el concepto del Director o Comandante de la unidad o tener un tiempo mínimo de dos años en la unidad, término más que superado por el actor, atendiendo que se encontraba adscrito al Departamento de Policía de Antioquia desde más de doce (12) años.

Por lo que en principio dicha decisión se ajustó a la normatividad vigente y aplicable, relativa a las reubicaciones laborales al interior de las plantas globales de personal y atendió necesidades del servicio. Sobre el particular, la Corte Constitucional en relación con la facultad de reubicación o traslado con la que cuentan las entidades de planta global como lo es en este caso la Policía Nacional ha considerado que « el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio» (C.C. T-565 de 2014).

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó su traslado y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1] y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [1: Nuevo Código Contencioso Administrativo ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Para la Sala entonces, este instrumento excepcional no es el camino idóneo para el objetivo del gestor y por ende ha de colegirse que la protección deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues, lo pretendido es, a la postre, que se deje sin efecto la orden impartida, por cuanto en su sentir con el citado traslado no se le permitirá continuar con sus estudios, de donde surge advertir que dicho acto a través del cual se manifestó la voluntad de la administración, se presume legal, en consecuencia es un asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela.

Por otro lado, no se acreditó que el demandante hubiese sido desmejorado en sus condiciones laborales o económicas por razón del traslado o que se vea forzado a abandonar sus estudios, pues lo cierto es que el hecho de laborar en otra ciudad no impide que continúe con sus compromisos académicos. Finalmente, se le pone de presente al actor que conforme lo precisó la accionada, la entidad cuenta con procedimientos internos a través de los cuales tiene la posibilidad de dar a conocer circunstancias particulares como las que ahora expone, para que sean consideradas por el Comité de Gestión Humana de la unidad a la cual se halla adscrito.

Vistas así las cosas, se tiene que en el presente caso el actor no cumplió con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda declararse que ha existido vulneración de las prerrogativas fundamentales invocadas, aunado a que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17