Impugnación Rad. 94644 Fabián Eduardo Hernández Wilches mediante apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP18152-2017 Radicación n.° 94644 (Aprobación Acta No. 362) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Fabián Eduardo Hernández Wilches mediante apoderado, contra el fallo de proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal el 18 de agosto de 2017, en el marco de la acción de tutela presentada contra la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Casanare, la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pajarito y la Policía Nacional de Colombia -SIJIN, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, intimidad, derecho a la salud pública, derecho a la libertad, al buen nombre, al desarrollo de la personalidad e igualdad de armas ante la ley, en el marco del proceso penal adelantado en su contra.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: [footnoteRef:1] [1: Folio 68, cuaderno 1.] Debido a información que obtuvo la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, sobre la distribución de sustancias alucinógenas "tipo CREEPY" en el Parque el Resurgimiento de Yopal, el 24 de enero de 2017, impartió una orden a Policía Judicial con el fin de establecer los miembros activos, víctimas y modus operandi de las personas que expendían los estupefacientes, obteniendo entrevistas, peritazgos e incautaciones de marihuana “tipo CREEPY"; a partir de las cuales, la FISCALÍA 33 EDA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE CASANARE, consideró que FABIÁN EDUARDO HERNÁNDEZ WILCHEZ es expendedor de 'alucinógenos'.

El 15 de marzo de 2017, se llevó a cabo audiencia de vigilancia y seguimiento de personas ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pajarito Boyacá, con el fin de "legalizar los elementos materiales probatorios recaudados y salvaguardar derechos constitucionales", en donde se declaró la legalidad de los procedimientos de recopilación de elementos materiales probatorios.

Audiencia que es reservada y frente a la que no se pueden presentar recursos. Con la anterior decisión, se desconoció que el hoy accionante era menor de edad para el 24 de enero de 2017 y en ese tiempo, estaba junto a su núcleo familiar realizando el proceso de incorporación a las fuerzas militares, a las cuales se vinculó desde marzo de 2017.

El 1 de julio de 2017, se realizaron las audiencias de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento en contra del hoy tutelante, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Yopal con Funciones de Control de Garantías, luego de las cuales, fue Internado en el Centro Penitenciario y Carcelario la Guafilla de Yopal.

El procesado es consumidor de estupefacientes, quien vio en el servicio militar "una opción de resocialización, máxime cuando nunca recibió tratamiento por su adicción". (Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, mediante decisión adoptada el 18 de agosto de 2017, denegó el amparo invocado contra la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Casanare, la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pajarito y la Policía Nacional de Colombia -SIJIN, al considerar que el Juez de tutela no puede irrumpir en la órbita de competencia de las autoridades a cargo del proceso que se adelanta contra el accionante, así mismo aclaró que para el momento en que se adelantaron las diligencias judiciales atacadas «el procesado ya era mayor de edad».[footnoteRef:2] [2: Folios 71, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 28 de agosto de 2017, el accionante mediante apoderado, interpuso recurso de impugnación, solicitando revocar el fallo de tutela de primera instancia, señalando que el Juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta la condición de consumidor del accionante, tampoco que la prueba obtenida con ocasión de la audiencia de seguimiento es ilícita, ni que en las diligencias no existe claridad sobre la persona del imputado, pues se relacionó a Fabián Eduardo Fernández Wilches y no a Fabián Eduardo Hernández Wilches.[footnoteRef:3] [3: Folios 78 a 79, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la decisión proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal.

La Sala encuentra que el accionante pretende que en sede de tutela se declare ilícita la prueba recaudada por la Fiscalía General de la Nación en el proceso penal adelantado contra Fabián Eduardo Hernández Wilches, la cual consistió en la vigilancia y seguimiento de la distribución de estupefacientes que se estaba llevando a cabo en el Parque «El Resurgimiento» del municipio de Yopal.

Al respecto, es necesario indicar que la legalidad de las pruebas debe ser discutida en el marco del proceso penal, particularmente, en la audiencia preparatoria, conforme se señala en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal que prevé:

ARTÍCULO 359. EXCLUSIÓN, RECHAZO E INADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. … Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios.

(subrayado fuera del texto original) Igualmente, el proceso penal es el escenario para solicitar el saneamiento de las diligencias por presuntas irregularidades, de manera que es allí donde el accionante podría plantear la falta de competencia para que el proceso fuera tramitado por el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Entonces, encontrando que el amparo invocado no cumple con el requisito subsidiariedad, pues no han sido agotados todos los medios ordinarios con los que el accionante cuenta para ejercer su derecho de contradicción y defensa, y tampoco de la decisión recurrida se evidencia un vicio protuberante que amerite la intervención del juez constitucional, corresponde a la Sala confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2.

Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6