Impugnación Rad. 94620 Sociedad Constructora Palo Alto y Cía. en Comandita y otros JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP18151-2017 Radicación n.° 94620 (Aprobación Acta No. 362) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Ricardo Vanegas Sierra como persona natural y representante legal de la Sociedad Constructora Palo Alto y Cía. en Comandita e Ingrid Moller Bustos Sierra, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de septiembre de 2017, con ocasión de la solicitud de amparo invocada contra la Fiscalía General de la Nación por la presunta violación del debido proceso dado el cambio de radicación generado en el proceso número 1100160004920080732200 mediante la Resolución No. 04128 de 27 de noviembre de 2013.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 279 a 289, cuaderno 2.] En el libelo demandatorio, además de forma repetitiva y difusa, se colige que los hechos que motivan la petición de amparo se recogen en la existencia de dos procesos que se siguen en contra de los accionantes, el primero, con radicación número 11001600000201501203 en que la procesada es INGRID MOLLER BUSTOS, ante el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento, y, el segundo, con radicación número 110016000049200807322 en el que el acusado es RICARDO VANEGAS SIERRA, y se lleva ante el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ambos de esta ciudad.
Dichas investigaciones, según narra el escrito, parten del hecho de que en 1991 obtuvieron un "amparo a la posesión", razón por la cual se adquirió un predio llamado "El Santuario" que se desprendió de otro llamado "Las Lomitas", así mismo, dicen, que en aquel año advirtieron la presencia de minería ilegal razón por la que se acudió ante el Ministerio de Minas y Energía para sanear dicha situación, y con lo cual se obtuvieron unos títulos mineros.
Posteriormente, en 1998, Alba Tuba Peñarete Murcia, adquiere la nuda propiedad del predio "Las Lomitas" y, la misma ha realizados múltiples ataques en contra de los accionantes, a la postre, argumentan, que cansados de tal situación solicitaron la expropiación del terreno de "El Santuario" y, en dos resoluciones, una del año 2000 y otra del año 2001, se decretó la expropiación. Señalan que para este último año, Peñarete Murcia y "otros socios ocultos" hacen que el director de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y una persona natural formulen una denuncia por "explotación ilícita de yacimiento minero" y otras conductas, en contra de RICARDO VANEGAS SIERRA e INGRID MOLLER BUSTOS; de dicha investigación, según informan, se decretó la preclusión de la misma en el año 2007.
Indican que posterior a ello, Peñarete Murcia y los aludidos socios "logran" hacer que se presente otra denuncia, la cual, en su opinión, viola la prohibición non bis in ídem y en la que "durante cinco (5) años pasa por cinco (5) fiscales diferentes y ninguno [ ] encuentra méritos para imputar cargos y mucho menos para meter a la CÁRCEL" a los acá accionantes.
De ahí en más señalan que Peñarete Murcia y otros han realizado un montaje, "con ayuda de funcionarios deshonestos", al que denominan un "Falso Positivo" con el cual encarcelar a los accionantes y obligarlos a entregar el predio "El Santuario" el que, según manifiesta el escrito, supera "el billón de pesos", dichas afirmaciones serán recurrentes en el curso del libelo.
Ahora bien, con tal aclaración, el escrito parte de indicar, y esto es de forma repetitiva, que se presentaron vías de hecho por parte de la Fiscalía General de la Nación en torno a las actuaciones realizadas por el Fiscal 51 Especializado a quien, según indica el mismo texto, se le nombró en la Unidad de Derechos Humanos de la mencionada entidad y del cual señalan de ser un poderoso miembro de dicho órgano estatal con lo cual se generan utilidades superiores a los negocios realizados por Odebrecht.
Señalan que se interpone la presente acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación en razón a que, en su criterio, existen vías de hecho probadas en las que hay un "falso positivo-fraude procesal" al construir falsos punibles y realizar cambios de radicación para entregarlos a un "fiscal «arreglado»", todo esto con la finalidad ilícita, dice, de: "condenar a unos inocentes y sobre esta ILICITUD exonerar a los verdaderos delincuentes".
De allí, son reiterativos los señalamientos descritos con anterioridad y, anuncia que otras personas, que, aparentemente llevan a cabo explotaciones mineras ilegales y que han obtenido grandes beneficios económicos con los cuales y, según manifiestan a lo largo del escrito, han sobornado al citado fiscal 51 especializado para que sean los accionantes los condenados.
Así pues, dentro de la confusa narrativa señalan que a RICARDO VANEGAS SIERRA se le impuso detención preventiva y, el 27 de junio del año inmediatamente anterior, se citó a INGRID MOLLER BUSTOS a una audiencia de imposición de medida de aseguramiento, dentro de proceso con radicado 110016000000201501203, telegrama que califican los actores como de "aterradora amenaza".
Durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, en virtud de una medida de aseguramiento, VANEGAS SIERRA inicia una "investigación para lograr probar su total inocencia", desde la cual, según concluyen, la Jefatura de la Unidad Especializada de Protección del Medio Ambiente y Minería Ilícita, la Fiscalía 51 Especializada adscrita a la premencionada unidad, y la Fiscal 1a Especializada, montaron un "falso positivo" cuyas víctimas son los accionantes con las finalidades económicas sobre los bienes señalados en párrafos antecedentes.
En tal dirección, indican que hubo una "confesión" de las omisiones en una respuesta dada por la Dirección de Fiscalías Nacionales en las que se lee que un comité de los que integran al órgano de persecución penal, no se ocupó de evaluar una noticia criminal en particular a la hora de realizar una serie de reasignaciones. Valga anotar, el aludido pronunciamiento es citado múltiples veces bajo la misma finalidad, esto es, demostrar la "confesión" del ente acusador.
De otra parte, en torno al parámetro de 'evitar un perjuicio irremediable' el libelo se señala: "[ ] un probado FALSO POSITIVO, producto de una probada [sic] organización criminal, creada en un reprochable acto de corrupción al interior de la Fiscalía General de la Nación y para evitar un perjuicio irremediable como lo es ser juzgados y condenados sobre un proceso fraudulento y consecuencialmente ir a parar a la cárcel" (negrilla original de la cita).
Por lo tanto, se advierte que la discusión tiene como uno de los ejes de debate la reasignación, así como el cambio de radicación, de los procesos en que los demandantes son juzgados, acciones estas que, según señalan los mismos, fueron arreglados ante el "poderoso" Fiscal 51 Especializado y demás miembros de la que denominan una 'organización criminal'.
De allí, aunque al final del texto nuevamente harán solicitudes, piden a esta corporación que sean suspendidos unos procedimientos administrativos y unos procesos penales en donde se juzgan, no solamente a ellos sino a Peñarete Murcia; así mismo, solicitan que se ordene al órgano de persecución penal decretar la ilicitud del trámite de los mismos desde que Jaime Hernando Cuervo, quien era el Fiscal 51 Especializado asumió conocimiento de los mismos.
En igual sentido, reprocha de ilícita la resolución 04128 del 27 de noviembre de 2013 según la cual se varió la asignación de la noticia criminal 110016000049200807322 la cual se cometió viciado por el fraude procesal "previamente consumado por la Fiscal ARIAS", quien fuera esta última la fiscal 1a especializada, posteriormente es reiterativo frente a la 'confesión' sobre la no valoración puntual de ese caso por parte del Comité Nacional de Priorización de Situaciones y Casos de la Fiscalía General de la Nación, por demás, valga señalar que son insistentes los señalamientos de que nunca se justificó dicha reasignación. Posteriormente, señalan que, en virtud de una acción de tutela se dio la que denominan "la investigación magistral" hecha por el Magistrado Luis Enrique Bustos Bustos, quien fue ponente de la petición de amparo referida, en la que se tutela el derecho al debido proceso y que, en razón a la misma, argumentan, se probó el "falso positivo" con los fines ya repetidos para, posteriormente, transcribir lo que califican como la "confesión" de Miguel Vargas Munevar, de quien señalan de servir a los intereses del Fiscal 51 Especializado y de Alba Tulia Peñarete Murcia y, además, de haber trabajado para la sociedad familiar que representa VANEGAS SIERRA.
Valga anotar que no se referenció la fuente de las supuestas manifestaciones transcritas. A renglón seguido se transcriben las actas de unas diligencias de inspección judicial, así como de un 'Acta de Registro de Allanamiento" y el "Acta de Inspecciones a Lugares", así como censuran que los plurimencionados funcionarios hayan sido nombrados en la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos y que esto demuestra el 'poder que tienen los fiscales corruptos', así como la incapacidad del actual director de dicha institución para 'depurar' la misma.
A partir de allí indican que dichos fiscales omitieron investigar a Alba Tulia Peñarete Murcia y otros, para ello transcriben una resolución de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca en la que se suspenden las actividades de extracción de arena a Miguel Vargas y se da apertura al procedimiento sancionatorio ambiental, así como que INGRID MOLLER BUSTOS presenta una petición sobre la denuncia hecha por la aludida Corporación Autónoma Regional, sobre la cual tanto la solicitud como la respuesta de la misma las transcriben, y en la cual aparentemente se informa que se acumuló con un proceso, de radicación número 110016099034201300085, que ya se encontraba en trámite en contra de las mismas personas y por hechos similares.
De igual manera reprochan que tal acto administrativo se haya integrado con posterioridad en el Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) y, por tanto, según su criterio, ello "demuestra" la realización de un falso positivo en contra de los accionantes. Tales argumentaciones son repetidas varias veces ante distintas autoridades para, luego, indicar que se la investigación con radicado 110016000049200709660 es un "simulacro de investigación" realizado entre el Fiscal 51 Especializado y Alba Tulia Peñarete Murcia. Así mismo, denuncian la existencia de un "reparto a dedo" y transcriben un oficio que por asunto tiene la remisión de unos documentos por parte de la Dirección Nacional de Fiscalías a la Fiscalía 51 Especializada, de la que indican que el director nacional de fiscalías se reparte unos punibles de hurto calificado y agravado con otros ambientales y así "ocultar los delitos de los funcionarios" de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
Posición que reiteran, posteriormente, así como insisten en lo que denominan el "simulacro de investigación". Posteriormente señalan que denunciaron los hechos que repetitivamente exponen, ante la Fiscalía General de la Nación y solicitaron se decrete la nulidad de la Resolución 4128 del 27 de noviembre de 2013 con la cual se hizo un cambio de radicación y, además, que el entonces fiscal general de la nación solicitara la nulidad de distintas actuaciones dentro de los procesos que se siguen contra los accionantes, las cuales fueron resuelvas en el sentido de ser peticionadas ante "el funcionario competente para resolverlos de conformidad a la normatividad procesal existente".
Enseguida se manifiestan que los "multimillonarios intereses económicos" han pagado Fiscal 51 Especializado un vehículo automotor de, según dicen, $110'000.000, hecho sobre el cual indican que "así le paga la delincuencia a quien bien le sirve" y, nuevamente, señalan el nombramiento de los fiscales que han conocido de sus casos en la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos. De allí realizan una narración de unas decisiones que, en 2003 tomó esta colegiatura, así como que, en aquel entonces, la intervención del abogado Jaime Lombana Villalba hizo que una "fiscal amiga «se autoreparta» el expediente" y que se cometieron graves injusticias, señalan, cuando estos "hechos son idénticos a los de ahora" y, transcriben un fallo que ampara el derecho al debido proceso de VANEGAS SIERRA sobre la petición de unas pruebas que, según se colige, no fueron resueltas en debida forma para aquel entonces.
De lo anterior, se entiende, la Fiscalía General de la Nación decidió precluir la investigación el 12 de febrero de 2007 por ocurrencia del "fenómeno de la prescripción de la acción penal". Nuevamente, bajo la egida de un 'falso positivo' reiteran las críticas a la Resolución 04128 del 27 de noviembre del 2013 sobre la cual censuran su validez en razón al fraude procesal realizado por Gloría Elsa Arias Rangel, quien era la jefa de la Unidad Nacional de Fiscalías de Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente e, igualmente, insisten en la confesión señalada al inicio de esta reconstrucción. Así pues, en el acápite titulado por los accionantes "consideraciones finales" se extrae que tres 'poderosos' fiscales han sido financiados y promovidos económicamente por los dueños de la propiedad "Las Lomitas" en el que se creó un 'malévolo' plan, con la ayuda de un ex empleado de los accionantes y otras personas, para afirmar que eran los accionantes quienes realizaban una explotación ilícita de un yacimiento minero.
Por tanto, concluyen que probaron una serie de vías de hecho judiciales, fraudes procesales, conciertos para delinquir, para realizar el cambio de radicación, situación en la que 'arreglaron' e hicieron 'reparto a dedo' de otros 5 procesos en los que se hizo de todo para 'ocultar, detener y engavetar' las investigaciones en contra de los Verdaderos culpables'; a renglón seguido repiten las disertaciones sobre 'simulacros de investigación', las asignaciones 'a dedo’ y demás. En tal dirección, citan, como fundamento jurídico, el Pacto de San José de Costa Rica, el artículo 29 constitucional y demás normas que estiman vulneradas con los actos de que manifiestan haber sido víctimas.
Finalmente, solicitan se deje sin efectos la Resolución 04128 del 27 de noviembre de 2013, que versa sobre la reasignación del proceso 11001600004920087322, con lo cual, además, solicitan se deje sin efectos la ruptura procesal que dio origen a la investigación con radicado número 110016000000201501203. De igual manera, peticionan que se ordene la "DEPURACIÓN PROCESAL" y se dejen sin efectos las actuaciones hechas por el fiscal 51 especializado.
Así mismo que se reparta ante los "Fiscales Anticorrupción" el proceso 110016000049200709660 seguido en contra de Alba Tulia Peñarete Murcia, que se reparta denuncia presentada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, calendada el 21 de junio de 2013, a reparto legal. Deprecan que la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación del 5 de julio de 2016, por la Agencia Nacional de Minería, sea repartida de forma legal, al igual que la denuncia con radicado 110016099034201700006 al que califican como el 'simulacro de investigación' se lleve a reparto legal.
Ahora bien, de las anteriores solicitudes, para evitar un perjuicio irremediable solicita su aplicación total e inmediata así como que esta corporación ordene al ente acusador y a la Oficina del Centro de Servicio de Paloquemao suspender todos los trámites procesales de las causas penales seguidas en contra de los accionantes, mientras se realiza la "depuración" que reclaman a lo largo de su escrito.
(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 15 de septiembre de 2017, declaró improcedente el amparo invocado por la parte accionante. Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia consideró que en lo que respecta a la censura de los accionantes por la presunta falta de la idoneidad del Fiscal a cargo de las investigaciones penales contra Ricardo Vanegas Sierra e Ingrid Moller Bustos, las actuaciones realizadas por el Fiscal encargado del caso, fueron llevadas ante el Juez competente en lo penal, quien decidió sobre cada uno de los asuntos frente a los cuales los accionantes presentaron sus respectivos recursos, por lo que no hay vulneración. Asimismo, porque constató que el 10 de septiembre de 2015 se presentó recusación contra dicho funcionario y esta no prosperó, por lo que en atención a la garantía de la presunción de inocencia y la buena fe, no es posible considerar que la acción de tutela es procedente para debatir la responsabilidad penal del Fiscal encargado del caso.
Frente a la legalidad de la Resolución número 4128 de 27 de noviembre de 2013, acto administrativo a través del cual se dispuso la reasignación de investigaciones penales, el Juez de tutela consideró que este se encuentra debidamente motivado, sin que al no disponerse la priorización de estos casos, signifique de modo alguno vulneración de derechos o garantías, además que no hay inmediatez frente a esta solicitud de amparo.
Finalmente, el Juez de tutela consideró que en relación con la decisión de ruptura procesal, fue proferida en el marco de las funciones y competencias de la Fiscalía General de la Nación, sin que la acción de tutela sea el escenario para revisar la procedencia de la misma, y que en tanto las investigaciones y procesos están en curso, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad.[footnoteRef:2] [2: Folios 302 a 310, cuaderno 2.] LA IMPUGNACIÓN El 25 de septiembre de 2017, los accionantes interpusieron recurso de impugnación, el cual solicitan sea resuelto por Conjueces, en la cual de forma extensa y reiterativa, pretenden demostrar que el fallo de primera instancia debe ser revocado para en su lugar acceder a todas las pretensiones solicitadas en la acción de tutela.
En sus alegaciones, los accionantes censuran que: i) el Fiscal 51 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, a cargo de las investigaciones, presuntamente está a cargo de una organización criminal al margen de la ley, con la cual pretenden despojar a los accionantes del predio «El Santuario»; ii) Dicha presunta organización criminal, orquestó en criterio de los accionantes maniobras y « arreglos » para asignarse el proceso penal número 1100160004920080732200, como retaliación por el proceso en el cual la Sociedad Constructora Palo Alto y Cía. en Comandita logró la expropiación por vía administrativa del predio «El Santuario»; iii) la respuesta entregada por la Fiscalía General de la Nación en el marco de la acción de tutela radicada bajo el número 2017-01111 constituye una « prueba reina» de confesión sobre la ilegalidad de la reasignación de procesos, reiterando que: « LO QUE SE ESTA DEMANDANDO COMO VÍAS DE HECHO JUDICIALES es el falso positivo de haber mediante un proceso torcido, previamente arreglado simular un CAMBIO DE RADICACIÓN para que el proceso 110016000049200807322 se le entregara al Fiscal 51 JAIME HERNANDO CUERVO, para que este mediante todo tipo de maniobras fraudulentas previamente constituidas generar un falso proceso para encarcelar a unos inocentes y exonerar a los verdaderos delincuentes». [footnoteRef:3]; iv) Fueron aportadas pruebas suficientes para determinar que el incremento patrimonial del Fiscal 51 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado era injustificado. [3: Folio 44, cuaderno 3.] Frente a este último aspecto, mediante memorial de 23 de octubre de 2017, los accionantes allegaron copia de la decisión proferida por el Consejo de Estado en el expediente radicado bajo el número 110011032600020010005001.[footnoteRef:4] [4: Folios 4 a 58, cuaderno 4.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por los accionantes contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Al respecto, lo primero que la Sala debe señalar es que la solicitud de designación de Conjueces es improcedente, toda vez que los accionantes no motivaron esta solicitud, como lo prevé el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, y tampoco se advierte que exista impedimento alguno de los integrantes de la Sala para resolver su recurso de impugnación. Precisado lo anterior, la Sala valorará la procedencia de las pretensiones formuladas en la solicitud de amparo y el recurso de impugnación, las cuales se contraen a: i) La posibilidad de que por vía de tutela sea valorada la responsabilidad penal del Fiscal 51 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, funcionario a cargo de procesos penales adelantados contra Ricardo Vanegas Sierra e Ingrid Moller Bustos; ii) La posibilidad de que por vía de tutela sea valorada la decisión administrativa de la Fiscalía General de la Nación de reasignar varios procesos mediante la Resolución número 4128 de noviembre 27 de 2013: iii) La posibilidad de que por vía de tutela sea valorada la respuesta entregada por la Fiscalía General de la Nación en el marco de la acción de tutela radicada bajo el número 2017-01111, y esta sea equiparable a la confesión de dicha autoridad, y sirva como prueba de la asignación presuntamente fraudulenta de los procesos penales adelantados en los que tienen interés los accionantes, al Fiscal 51 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado; iv) La posibilidad de que por vía de tutela sea valorado el presunto incremento patrimonial injustificado del Fiscal 51 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado.
En relación con estos asuntos, además de los argumentos presentados por el Juez de tutela de primera instancia, la Sala considera que debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia porque la solicitud de amparo es improcedente, teniendo en cuenta lo siguiente: i) El Juez de tutela no puede asumir las competencias que la Constitución Nacional delegó en la Fiscalía General de la Nación para ejercer la acción penal, porque la acción constitucional que lo habilita es de carácter excepcional y residual.
En ese sentido, el Juez de tutela no es la autoridad competente para determinar la responsabilidad penal ni disciplinaria de los funcionarios judiciales, pues asumir esta función conllevaría al desconocimiento flagrante del derecho fundamental al debido proceso, orientado por la presunción de inocencia, por lo cual se descarta que en el marco de la presente acción de tutela se ha validado la afirmación subjetiva de los accionantes según la cual el Fiscal 51 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado preside una organización criminal.
Como fue reiterado por esta Corporación mediante la decisión SP931-2016 (Rad. 43356) de 03 de febrero de 2016, el debido proceso es un derecho universal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 29 de la Constitución Nacional, en virtud del cual es necesario respetar las «formas propias de cada juicio»: 4.- Asimismo la Corte -CSJ AP 5 Dic. 2002, Rad. 18683- ha indicado que el artículo 29 de la Carta Política, en lo atinente a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la «plenitud de las formas propias de cada juicio».
La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.
También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de «las formas propias de cada juicio», esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. (Textual). En ese orden, lo procedente es que los accionantes presenten los soportes a partir de los cuales consideran que debe valorarse la responsabilidad penal y disciplinaria del Fiscal 51 delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, ante las autoridades legalmente competentes para ello, pues la acción de tutela no es el mecanismo para llevar a cabo las investigaciones a las que habría lugar. ii) La Resolución número 4128 de noviembre 27 de 2013, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación asignó procesos en los que tienen interés los accionantes, es un acto administrativo, por lo que goza de la presunción de legalidad, conforme lo prevé el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. (Textual). De esta manera, contrario a lo que pretenden los accionantes, dicho acto administrativo no puede ser desconocido por el juez de tutela, más aún cuando la censura de dicha actuación conforme se señaló en el fallo de tutela de primera instancia, se presenta cuatro años después de expedido, con fundamento en la supuesta existencia de una organización criminal, hecho en relación con el cual no ha habido pronunciamiento por parte de las autoridades competentes.
Al respecto, la acción de tutela tampoco es procedente porque los accionantes han contado con los medios de control señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para cuestionar la legalidad de la Resolución número 4128 de noviembre 27 de 2013, en relación con los cuales no acreditaron su interposición, ni tampoco justificaron por qué estos mecanismos no serían eficaces para lograr la protección que pretenden por vía de tutela.
Y es que por si fuera poco, los accionantes también cuentan con otro mecanismo administrativo para lograr la reasignación de las investigaciones con base en las cuales fundamentan su solicitud de amparo. Se trata del procedimiento establecido en la Resolución número 0-0689 de 22 de marzo de 2012 «Por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación de asignación de investigaciones y de la acción penal», a través del cual el Despacho del Fiscal General de la Nación podrá determinar si hay lugar a reasignar los procesos en los que tienen interés los accionantes, y que están en curso.
En ese sentido, y por cuanto no se advierte que los accionantes hayan ejercido los mecanismos con los que cuentan para alcanzar su pretensión, se descarta que la solicitud de amparo cumpla con el requisito de subsidiariedad frente a este punto. iii) Respecto de la respuesta entregada por la Fiscalía General de la Nación en el marco de la tutela número 2017-01111 y la cual supuestamente constituye una « prueba reina» de confesión de dicha Entidad Pública, debe reiterarse que dado el carácter excepción de este mecanismo de protección constitucional, la acción de tutela no procede para determinar la legalidad de la reasignación de los procesos en los que tienen interés los accionantes.
Adicionalmente, porque dicha respuesta de ningún modo podría equipararse con una confesión, pues claramente el artículo 195 del Código General del Proceso lo proscribe:
ARTÍCULO 195. DECLARACIONES DE LOS REPRESENTANTES DE PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas. (Resaltado fuera del texto original). Además que esa contestación no tiene de ninguna manera el alcance para revocar la Resolución número 4128 de noviembre 27 de 2013, acto administrativo que solo podría ser modificado por la propia autoridad que lo profirió, o ser anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo se reitera que la acción de tutela es improcedente para lograr tales propósitos. iv) La acción de tutela tampoco es el escenario para determinar si existe o no un incremento patrimonial injustificado por parte de un funcionario público.
Atendiendo la naturaleza excepcional y especialísima de este mecanismo, se reitera que si los accionantes consideran que existe una conducta que debe ser investigada, deberán formular las correspondientes denuncias o quejas, para que se investigue tal hecho, pues se trata de un asunto que escapa por completo a la esfera de protección de la acción de tutela.
En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta los soportes allegados mediante el memorial de 23 de octubre de 2017, dado que la acción de tutela no puede constituirse en un escenario alternativo para discutir aquellos asuntos en relación con los cuales está en curso un proceso, debe indicarse que si los accionantes quieren que las autoridades competentes tengan en cuenta el fallo del Consejo de Estado en el cual se declara la nulidad de la Resolución CAR número 0311 del 27 de febrero de 2001, deben presentarlo los respectivos procesos en los cuales tengan interés, pues el Juez de tutela no puede asumir el ejercicio de los derechos y facultades que les asisten en el marco de esos procedimientos. v) Finalmente, se evidencia la improcedencia del amparo porque en relación con la Sociedad Constructora Palo Alto y Cía. en Comandita se configura la falta de legitimación en la causa por activa, para promover la defensa de los derechos de los ciudadanos Ricardo Vanegas Sierra e Ingrid Moller Bustos, quienes son los investigados en los procesos a partir de los cuales se fundamenta la presente acción de tutela.
Es así, como la persona jurídica también accionante, no probó el impedimento de sus socios para asumir la defensa de los derechos de los que son titulares, y no hay elementos de juicio para considerar que están imposibilitados para hacerlo, pues precisamente de la revisión del plenario se evidencia que fueron los ciudadanos Ricardo Vanegas Sierra e Ingrid Moller Bustos quienes a título propio interpusieron el recurso de impugnación que ahora convoca a la Sala.
De esta manera, la solicitud amparo formulada por la Sociedad Constructora Palo Alto y Cía. en Comandita adolece de falta de legitimación en la causa por activa, y por ello, cuando este requisito no se cumple, lo procedente también es declarar improcedente el amparo invocado.[footnoteRef:5] [5: Cfr. Ídem. CC T-530 de 1998, T-975 de 2005, T-1025 de 2006, T-765 de 2009.
CSJ SP, ATP2827-2017, 03 May 2017, Rad. 91696; STP12139-2017, 08 Ago 2017, Rad. 93385; STP15729-2017, 27 Sep 2017, Rad. 93940.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1.
NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20