Impugnación Radicado 94415 FEDERICO GUILLERMO LEHDER RIVAS, como agente oficioso de MARINELA ARIAS BERMÚEDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP18149-2017 Radicación n.° 94415 (Aprobación Acta No. 362) Bogotá. D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por FEDERICO GUILLERMO LEHDER RIVAS, como agente oficioso de MARINELA ARIAS BERMÚDEZ, contra el fallo proferido el 8 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y las Empresas Promotoras de Salud Coomeva y Medimás.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: La señora MARINELA ARIAS BERMÚDEZ, a través de agente oficioso, señala que se encontraba afiliada a la EPS COOMEVA en el municipio de Circasia y de forma inconsulta fue trasladada a la EPS MEDIMÁS, a partir del 1º de septiembre de 2017, impactando su salud seriamente por cuanto debe efectuar nuevamente los trámites para atender sus diagnósticos de síndrome de hipersensibilidad química, trastorno de alimentación severa, bulimia nerviosa ansiosa, síndrome de retenciones urinarias, bloqueo nervioso pudendo, epilepsia lóbulo temporal, trastorno conversivo disociativo y manejo de neurocirugía de columna (ósteo síntesis antigua), los que fueron objeto de tratamiento integral por el Juzgado Tercero Civil Municipal de esta ciudad, dentro de la acción de tutela radicada con el número 2016-000457; por ello, requiere que su afiliación continúe con la EPS COOMEVA, la que está operando en la ciudad de Armenia.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó el amparo deprecado, pues debido a que COOMEVA EPS dejó de operar en Circasia (Quindío), municipio donde reside la accionante, a partir del 1º de septiembre del año en curso, su representante legal tuvo que asignar sus afiliados a la empresa promotora de salud que se encuentra en condiciones de prestar el servicio, esto es, Medimás, por lo que no es cierto que el traslado haya operado de manera inconsulta y arbitraria, sino conforme al artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016.

Destacó que la libelista se encuentra facultada para que dentro de los 90 días siguientes a que se produzca el aludido cambio, se afilie a la EPS de su preferencia, según el inciso 3º del artículo 2.1.11.3 del referido decreto. Indicó que no le asiste razón a la demandante en cuanto a que el traslado de EPS afecta su tratamiento, pues «MEDIMÁS EPS (tiene) la obligación de garantizar la prestación de los servicios médicos sin solución de continuidad…» LA IMPUGNACIÓN La accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión, toda vez que COOMEVA EPS siempre le ha prestado los servicios en la ciudad de Armenia, donde actualmente tiene cobertura, mas no en el municipio de Circasia.

Agregó que le consultaron dicho traslado y se obligó a pertenecer a una empresa promotora de salud «encargada de la grave crisis de más de 10.000.000 de pacientes en el país, ante la horrible noche de la EPS CAFESALUD…» CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Análisis del caso concreto 1.- Ab initio, resulta oportuno precisar que en este caso FEDERICO GUILLERMO LEHDER RIVAS, se encuentra legitimado para interponer acción de tutela en calidad de agente oficioso de su compañera permanente, MARINELA ARIAS BERMÚDEZ, pues según apartes allegados de la historia clínica, ésta padece de episodios de delirio, ansiedad, trastornos de alimentación, bulimia, cuadro disociativo severo, fibromialgia, dolores musculares, problemas para la micción y secuelas de fractura de columna, por lo que es evidente que la titular de las garantías presuntamente vulneradas no se encuentra en pleno uso de sus facultades, de modo que resulta procedente la reclamación de sus prerrogativas, a través del primero. 2.- Realizada la anterior salvedad, se advierte que el problema jurídico que concita la atención de la Sala, se contrae a establecer si se incurrió en vulneración de los derechos de la libelista, a la salud y seguridad social, en su concreción de libertad de escogencia de entidad promotora de salud, al surtirse la asignación de afiliados de Coomeva a Medimás, tal como dispone el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016, en caso de retiro voluntario de la EPS. 2.1.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se tiene que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 2149 del 14 de julio de 2017, autorizó a Coomeva el retiro voluntario de la operación del régimen contributivo de varios municipios del país, entre ellos, Circasia (Quindío), donde reside la accionante, debido a que el número de usuarios no superaba los 5.000, ni se contaba con una red de atención suficiente y adecuada que permitiera implementar el modelo de gestión de riesgo. 2.2.

De tal manera, se dispuso la asignación de los afiliados a Coomeva, en dicho territorio, a Medimás, con base en el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016, según el cual: Procedimiento de asignación de afiliados. Una vez ejecutoriados los actos administrativos que autorizan el retiro o liquidación voluntaria o revocan la autorización o habilitación, o notificado el acto administrativo que ordena la intervención forzosa para liquidar, el liquidador o el representante legal de la EPS procederá a realizar la asignación de los afiliados entre las demás EPS habilitadas o autorizadas en cada municipio, teniendo en cuenta los siguientes términos y procedimientos: Si el acto administrativo queda ejecutoriado o es notificado, según corresponda, dentro de los últimos quince (15) días del mes, la asignación de afiliados debe realizarse en los primeros quince (15) días del mes siguiente; en los demás casos la asignación de afiliados debe realizarse en el mismo mes de ejecutoria o notificación del acto administrativo.

En todo caso las EPS que asignan los usuarios serán responsables del aseguramiento hasta el último día del mes en el cual se realiza la asignación. A partir del primer día del mes siguiente las Entidades Promotoras de Salud que reciben los usuarios asumirán el aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación de servicios de salud de los usuarios asignados.

Transcurridos noventa (90) días calendario, los afiliados asignados podrán escoger libremente entre las Entidades Promotoras de Salud que operen en el municipio de su residencia y que administren el régimen al cual pertenecen. Los afiliados serán distribuidos por grupos familiares, con base en los siguientes criterios: 1. Los grupos familiares sin pacientes con patologías de alto costo se distribuirán el 50 % en partes iguales entre las EPS que operen en cada municipio y el restante 50 % en forma proporcional al número de afiliados de las EPS en cada entidad territorial. 2.

Los grupos familiares que tengan pacientes con patologías de alto costo, se clasificarán en forma independiente de los demás grupos familiares y se distribuirán aleatoriamente entre las Entidades Promotoras de Salud que operen en el municipio en forma proporcional a su número de afiliados, incluidos los asignados con base en el numeral 1 del presente artículo.

De manera concomitante a la asignación, el liquidador o representante legal de la Entidad Promotora de Salud entregará la información de afiliación de la población, a cada una de las Entidades Promotoras de Salud a las que se les asignaron afiliados, para que estas, de conformidad con la normatividad vigente, registren la novedad de afiliación en la Base de Datos Única de Afiliados.

Parágrafo. Ejecutoriados los actos administrativos que autorizan el retiro voluntario, revocan la autorización o habilitación o notificado el acto administrativo que ordena la intervención forzosa para liquidar, quedarán suspendidos los traslados voluntarios de los afiliados de las EPS incursas en una de estas circunstancias. -Resalta fuera del texto-. 2.3.

Dicho cambio no ocurrió de manera subrepticia, como se asegura en el escrito impugnatorio, pues de ello se informó al agente oficioso de la accionante, tal y como consta en la anotación visible en el formato, obrante a folio 6 del cuaderno principal, con base en lo cual se deja claro que «a partir del 01-septiembre-2017, los servicios de salud deben ser tramitados con la eps Medimás…» 3.

Pues bien, a pesar de que el traslado de EPS se produjo de forma unilateral, ello no significa que obedezca a razones arbitrarias y alejadas del bienestar físico y mental de la demandante, sino en motivos de índole administrativo y al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, que ameritaban garantizar la prestación del servicio de salud con la asignación de los afiliados de Coomeva a otras ESP, entre ellas Medimás, dado el retiro voluntario de aquélla de la operación del régimen contributivo en Circasia.

La demandante insiste en pertenecer a Coomeva EPS, debido a que la atención se le había provisto en la ciudad de Armenia; sin embargo, ello no es motivo suficiente para reversar o dejar sin efectos el aludido traslado, pues lo cierto es que en este momento MARINELA ARIAS BERMÚDEZ vive en el municipio Quindiano referido en el párrafo precedente, donde precisamente dicha entidad dejó de tener cobertura, luego refulge necesaria la prestación de los servicios de salud a través de Medimás, que sí opera en esa localidad, sin que se demostrara que no se encuentra en condiciones para ejercer cabal, oportuna y eficientemente su labor.

Dígase además que la aludida transferencia no constituye, per se, afectación al derecho de salud de la accionante, pues no está demostrado que la actual entidad promotora le haya negado el suministro de algún medicamento, la fijación de citas o en general impusiera trabas a la continuidad del tratamiento que requiere para atender sus padecimientos de orden físico y siquiátrico; por el contrario, se observa que el reparo de la libelista se funda en criterios subjetivos, que no consultan su específica situación, sino que aluden a la «grave crisis de más de 10.000.000 de pacientes en el país, ante la horrible noche de la EPS CAFESALUD…» En ese orden de ideas, no se avizora una amenaza cierta sobre los derechos de la accionante, que amerite el amparo ante la inminencia de un perjuicio irremediable. 4.

Finalmente, no puede soslayarse que según el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016, transcurridos 90 días de haberse producido el cambio de EPS, la demandante podrá escoger libremente y tramitar su vinculación a una de las entidades promotoras de salud que operen en el municipio donde vive y que administre el régimen al cual pertenece, por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido, ante la inexistencia de hecho vulnerador.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fl.105 � Fls.105-116 � Fl.119 1 10